法理学论文范文(精选3篇)

法理学论文篇1

实践主导模式转向的具体图景

实践主导模式转向的具体图景很大程度上是对30年法理学研究的某个侧面的展开，换言之，是对法理学研究本身以及其背后的知识格局的一种“另眼旁观”。此处“侧面”实为研究思维的“转向”，即从理论主导模式向实践主导模式的转向。如上所述，这个转向分为两个层次。大体看来，两个层次转向具体呈现在研究内容、研究主体、研究方法等方面。

(一)研究内容

实践主导模式的第一层次转向表现在整体从政治附庸下的法理学转向独立的法理学，也即从“国家与法的理论”(国家与法权的理论)转向“法学基础理论”(法的一般理论)终至“法理学”。在法理学研究的基本范畴流变上，可以清晰地反映出这一点。法律的本质问题是法理学最核心的范畴。法律的统治阶级意志论在新中国开国之初的50年代初正式形成［36］38。在改革开放之前，一直占据着主流地位。然而，周凤举发表于[法学研究]1980年第1期的[法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性]一文，开启了一场广泛而持久的关于法律本质的讨论，“这场讨论几乎贯穿了整个80年代”［36］45。法理学界的知名教授几乎都参与了这场论争。周凤举、陈守一、郭道晖、李步云、周永坤、张恒山等对法律本质在于统治阶级意志的观点进行了深入地批判，主要从以下几个方面展开论证:第一，法不是阶级社会的特有现象;第二，对[共产党宣言]中著名论断的曲解和误读才得出了法的阶级意志论;第三，法的社会性高于法的阶级性;第四，用法的本质的非阶级性反对法的统治阶级意志性;第五，法的统治阶级意志论不适用于社会主义社会［36］46－59。孙国华、刘瀚、吴大英、郭宇昭等针对上述质疑作了相应的批驳，通过修正以阶级斗争为纲的理念指导下的统治阶级意志论，以求继续延续这种理论的说服力。他们主张:第一，原始社会没有法律;第二，法只能反映统治阶级的意志;第三，法的阶级性与法的社会性相互渗透，不能以社会性对抗阶级性;第四，法的阶级意志论与物质制约性的相结合才体现法的全面本质;第五，社会主义法依然适用法的阶级意志论［36］60－68。经过激烈的争论，多数学者认为，法的本质是多层次的、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是统治阶级的意志，具有阶级性之外，还是社会管理的手段，具有社会性。从法律本质内容上看，学界完成了从法律单一阶级意志性到阶级性与社会性统一的认识转变。同时，法律本质范畴在学术意义上实现了凸显，从阶级斗争政治视野下的法律本质认识中解脱出来，脱离了意识形态支配的政治路径，回归到了改革开放背景下的法治实践①的视野中。换言之，新时期广泛的立法、司法等领域的法治实践支配了法理学科在对法律本质进行研究时所必要的思维转向。无疑，这构成了实践主导模式第一层次转向的一个侧影。与法律本质的讨论类似，法律平等问题同样是在改革开放初始便成为争论的焦点。李步云发表在1978年12月6日[人民日报]上“坚持公民在法律上一律平等”一文，揭开了对1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大讨论序幕。这场讨论集中在以下几个问题:第一，“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二，“法律面前人人平等”的“人人”主体范围是什么;第三，“法律面前人人平等”与“平等的权利与义务”的关系如何［36］112－130。经过激烈争论，大多数学者接受了所有公民“适用法律平等”的观点，但是对“立法平等”仍持否定态度。这种局限与对法律本质的认识有关，彼时正处于上世纪70年代末80年代初，法律的阶级性仍支配着法理学的整个认识路径。因此，争论还没有结束。在1992年邓小平南巡讲话后，新一轮的法律平等争论开始了。以江平教授等为首的一批学者结合市场经济理论论证了“立法平等”之于法理学的重要价值。由此，完整的法律平等理论才得以最终确立。在整个理论流变过程中，从“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”，我们可以看到政治意识形态的束缚，也可以看到学界为摆脱政治束缚、贴近具体实践所作的努力。同样不可忽视的是，法律平等理论在实践中接受了持续的检验，不断调整，最终形成了适合当下实践的理论。①无疑，此为实践主导模式第一层次转向的另一个侧影。几乎在同一时期，人治与法治问题、民主与法制问题、司法独立问题、法律与政策问题、法律本位论问题也在激烈地争论着。与前两个法理学具体范畴相似的是，它们都经历了从政治意识形态中摆脱的过程，都试图与改革开放背景下法治实践相贴合。无疑，它们也构成了实践主导模式第一层次转向的侧影。总的看来，在上世纪70年代末至90年代中期，基本范畴流变投射出的一幅幅侧影生动地将实践主导模式第一层次转向清晰地凸现出来。政治附庸下的法理学转向了独立的法理学，法理学彻底从“国家与法的理论”中得到解脱，完成了整体上与实践剥离到契合的转向，证成了自身的独立正当性。②自此，中国法理学“站起来了”!从政治中解救出的法理学“上路”了。与此不同的是，接下来的实践主导模式的第二层次转向则相对没有那么热闹，并没有在轰轰烈烈的大讨论中完成转向，只是“静悄悄”地完成了转身。在研究内容上，实践主导模式的第二层次转向表现为一元宏观转向多元微观。在前述第一层次转向中，有个不可忽视的现象———法理学的整体思维变迁。既然是整体，话语主题就注定是宏观和抽象的，比如法律本质、法律平等、人治与法治、民主与法制、司法独立、法律与政策、法律本位等等。可以看出，这些都是法理学研究偏重于社会或国家全局性的“大词”，其背后显现了知识生产在摆脱政治意识形态束缚所选取的惯有路径。但是，在对这些“大词”进行相对细致的论争之时，“法理学具体如何研究”成为摆在彼时学界人士面前的根本性问题。在这种背景下，实践主导模式的第二层次转向拉开了它的序幕。“大问题”在很长一段时间内没有被触及。③相对而言，关涉法律本身的带有很强实践性的微观性问题被学界摆在了显要的位置。法社会学、民间法、法制现代化、法律与全球化、法律方法等等具体范畴成为了研究的热点。以法社会学论文的知识生产趋势为例④，如下图:如图所示，法律社会学的知识生产趋势是总体上升的。如果对民间法、法律方法等做知识生产的统计，我们可以大概总结出同样的趋势。因此，在某种意义上，这种趋势说明实践性的多元微观研究已经成了法理学内的显学。与此相比的是，“大问题”的式微。一方显赫，一方式微，放在法理学的知识生产格局内，就构成了一元宏观到多元微观的转向。

(二)研究主体

在30年中国法理学研究中，实践主导模式的两个层次转向同样体现在研究主体上。在实践主导模式的第一层次转向中，法理学学术群体逐渐实现了自身的独立，与政治学、马克思主义哲学等学科分离。这一点在关于学科的基本范畴的论争中有着集中的体现。这些讨论的参与主体，大多属于文革前完成法学教育的“老先生”。由于自身的教育背景，这些学者的文献引证就很能反映问题:双方的立论根据往往是“政治经典”———马克思、恩格斯、列宁、毛泽东的著作以及中国共产党的重要文件或第一代领袖例如董必武、周恩来、刘少奇、彭真等人的讲话或著述［5］10。比如法律本质的争论中，针对[共产党宣言]中“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的”［37］289的著名论断，两方围绕着翻译是否准确、论断是否是法律本质的一般概括等等问题展开了激烈的争论。由此，就产生了苏力所谓的“很吊诡”的现象，即运用高度政治意识形态意味的法律话语批判极“左”的政治话语，讨论了法律和法治的一些核心概念，成为争夺政治合法性资源的论战［5］9－10。改革开放后完成知识积累的“中青年学者”，在第一层次转向的中后期，开始崭露头角。与“老先生”的引证不同，接受过法理学正规系统训练的这些学者的引证要“学术”得多。①这些文献引证表象下的“政治”转向“学术”，事实上与研究主体的教育背景有直接的关联。教育背景的不同表征了两代学术人的代际差别［38］45，也为独立的法理学学术群体的逐渐形成作了前提性的“背书”。无疑，法理学学术共同体的形成构成了研究主体视角下的实践主导模式第一层次转向。在实践主导模式的第二层次转向中，法理学研究主体的变迁主要包括两个方面:第一，研究主体的研究旨趣变迁;第二，研究主体所在学术团体的变迁。如上文所言，在从单一宏观向多元微观的研究内容转变中，研究主体的学术旨趣必然也会呈现一种多元化的趋向。②比如苏力教授的“本土资源论”、季卫东教授的“法治建构论”、朱景文教授的“法律与全球化”、公丕祥教授的“法制现代化”、谢晖教授的“民间法”、陈金钊教授的“法律解释学”、付子堂教授的“马克思主义法理学中国化”、张永和教授的“法社会学与法人类学”等等。另外，研究主体所在的学术团体的变迁，标志着相应微观研究团队的组建与发展，同样也证明了第二层次的转向。比如中国人民大学法律与全球化研究中心、南京师范大学法制现代化研究中心、山东大学法律方法论研究中心、西南政法大学法社会学与法人类学研究中心等的成立。

(三)研究方法

除了研究内容、研究主体，研究方法上实践主导模式的两个层次转向也有体现。实践主导模式的第一层次转向主要体现在阶级分析方法向实证分析、价值分析等法理学独立方法的转向。实践主导模式的第二层次转向主要体现法理学单一方法向多元方法的转向，具体表现为法社会学、法经济学、个案法理学、法律解释学等实践性方法的兴起。以法社会学的理论与实践的趋势为例。①如下图:如图所示，法社会学的实践，也即法社会学方法的运用总体处于上升趋势，并且比法社会学理论相对要广泛。此外，以苏力教授为代表的个案法理学方法兴起也可以视为第二层次转向在研究方法上的体现。比如，通过对“秋菊打官司”、“山杠爷”、“赵氏孤儿”等文学作品，以及对“陕西黄碟案”、“肖志军拒签案”、“许霆案”等真实事件的个案性法理学研究。不仅如此，陈金钊教授倡导的“法律解释学转向”同样也可以视为第二层次转向在研究方法上的体现。陈教授认为“法律解释学转向”可以分为两方面:其一，法学研究向法律解释学的转向，主要体现在研究对象从立法中心向司法中心转向、研究方法向以法律方法为主的人文社会科学方法的转向。其二，法律解释学自身的研究转向，主要表现在由机关解释向法官解释的转向、由独断解释向整合解释的转向、由解析制度、规范向建构审判规范的转向［39］。总的看来，实践主导模式转向的具体图景完全可以在30年法理学的研究内容、研究主体、研究方法等方面得以充分展现。

实践主导模式转向的简要分析

在对实践主导模式转向具体图景进行描述之后，接下来值得我们追问的就是为什么会有这两个层次的实践转向?换言之，影响法理学知识生产的两个层次转向的又是什么?本文拟从科学主义、国家治理、社会变迁、人的价值四个维度进行简要分析。换言之，从知识与科学、知识与权力、知识与社会、知识与人四个维度进行。

(一)科学主义

启蒙之后的西方法理学知识生产变迁，大约经历了价值论法学、实证论法学以及怀疑论法学三个阶段。这个简要的规律性过程却可以成为法理学实践主导模式转向的一种参照。第一层次转向类似于从价值论政治学转向了价值论法学，而第二层次转向类似于从价值论法学转向了实证论法学与怀疑论法学。这种科学主义维度下的学科变迁，内化到中国法理学上便是学科独立与学科分化。首先，便是从政治附庸下解脱，确立自身独立性，这是第一层次转向。这也是启蒙以来科学主义主导下的必由之路。文艺复兴后，对所谓上帝旨意的渐次排除，人之为人的自然提升，对于人之全能的逐渐认可，成了一种全新的思想氛围。这种思想氛围有赖于伽利略、培根、笛卡尔，当然还有牛顿。自然科学的革命波及到了整个社会科学领域，人们似乎觉得，类似笛卡尔的普遍科学方法也能打开政治和社会科学之门，于是降下来的“理性”也可以在人类事务中大行其道。古典自然法一派正是分别从自然理性和技艺理性两路完成了“去神学化”的工作。接下来，科学主义的进一步发展，彻底的“祛魅”完成在分析法学、历史法学、法社会学等实证论法学。与此相称的是，人对自我的绝对自信，相伴随的也是现代性的极大发展。但是，现代性发展到一定程度，“异化”的现代性危机就体现出来，批判法学为代表的怀疑论法学就此产生。与此对照，第二层次转向与此也十分暗合。从单一宏观的“大词”转向了多元微观的具体问题。值得说明的是，对“大词”的强烈反抗导致了学界“反本质主义”的学术旨趣，这构成了本段科学主义反思的一个具体佐证。

(二)国家治理

有学者指出，学科规训乃是高度制度化的形式，表现为社会控制和轨调(regulate)方式的一部分，反映了学科建立与发展背后的权力意图。①在此，本文借用学科规训理论来分析法理学实践主导模式转向，希望凸显“国家治理”在法理学学科的知识生产过程中的支配性作用。在实践主导模式第一层次转向中，法理学从政治附庸下得以解脱，确立自身的独立性。事实上，这一转变是在“革命到改革”的政法语境下完成的。忽略了这一背景，就无法理解这一转变背后的国家意图。在改革开放初期，阶级斗争为纲的意识形态仍然主导着法理学研究，这一点在法律本质等基本范畴的讨论中有着集中的体现。然而，“实践是检验真理的唯一标准”命题的提出，从上至下地为僵化的学界思维“松了绑”，从而也为知识研究思维转变铺平了道路。彼时，“革命”的先验正确已经不适合“改革”背景下的具体法治实践了，同样也不适合富国强国的国家意图。科学独立的学科建立(复建)构成了论证宪法修改、经济体制改革、法律体系建立等等正当性和路径性的必然选择。于是，法理学独立性的证成也在这种权力意图之下得以完成。在实践主导模式第二层次转向中，法理学由一元宏观转向多元微观。这种变化同样离不开权力意图的支配性影响。在持续改革的大背景下，建立和发展社会主义市场经济体制、依法治国、和谐社会等等治理方式的论证同样离不开法理学的知识生产。只不过，此时的知识路径必须多元从而适应复杂的“建设”难题。这种情势下，法理学的带有强烈实践性的多元微观问题的显学化成为了不言自明的事实。另外，除了上述的国内治理维度，国际上的主权博弈同样为法理学转向埋下了某个层面的诱因。比如，人权理论的研究，其动力很大程度上来自于国际政治压力。②

(三)社会变迁

自改革开放至今，随着政治主题的变迁，社会也在发生着社会结构等多方面变迁与转型。在这种社会背景下，法理学研究出现了实践主导模式的两个层次转向。第一层次转向，始于改革开放初，此时计划经济刚刚开始解冻，社会结构逐渐开始分化。法理学科自身需要开始回应这些政治性很强的社会变革，比如经济体制改革。虽然市民社会远未建立，但是社会与国家的区分已经悄然开始。试想，如果法理学仍然是“国家与法的理论”，则很难回应此时的社会变迁。同理，法律的制度建构也同样跟不上社会变迁的步伐。第二层次转向，则伴随着社会主义市场经济的建立与发展。在这一时期，涂尔干所谓的“社会分工”变得愈加明显，伴随而来的是社会问题也愈加复杂。“大词”主导的理论已经不能解决这些纷繁复杂的社会问题。同样，百科全书式的法理学研究主体也越发罕见。为了应对多元的社会问题，法理学也必须从单一宏观转向多元微观。

(四)人的价值

法理学论文篇2

法理学现有教学模式的弊端

与应用法学不同，法理学作为理论法学，其所阐述的各种范畴、原理的可操作性并不强，它们往往需要借助于应用法学的具体化之后才能用于解决现实法律问题。因此，不具备应用法学知识的大一学生经常会对法理学的内容感到困惑，法理学较强的理论性和抽象性成为制约教学效果的一大瓶颈。而目前在具体的教学过程中，法理学教师普遍采用的教学方法是传统的讲义式教学法，即教师一个人在唱“独角戏”，这种讲授方法很难向学生传递大量的法学理论信息，往往使整个课程流于形式化，使整个法理学教学陷入“教师讲得口干舌燥，学生听得头昏脑涨”，“空洞”且“晦涩难懂”的怪圈，师生之间缺乏互动，教学双方缺少热情，教学效果很难得到保证。在课后，也甚少有课外作业，考试也多以选择、判断、简答、论述的形式出现。这种刻板的教学方法，使学生被动接受、机械记忆，不利于法学思维的培养和法律方法的形成，难以实现法学教学目的，其弊端显而易见。因此，要缓解法理学教学中所面临的抽象与具体、一般的理论与现实的法律问题间的矛盾关系，就应对目前传统的、单一的教学模式进行改革，采用多元化、复合式教学模式，使教学方法与教学内容相协调，以适应法学教育的总体目标。

构建法理学的多元化教学模式

(一)由以“教”为中心向以“学”为中心转变

我国的法学教育总体上是以教师为模式，即以“教”为中心设计的，教育目的、内容、方法都主要体现教育者的意愿与偏好，这种模式下培养出的是一批批符合社会期望的标准“法律人”。而随着高校的扩招，法学教育与法律职业相脱节，高职法学教育培养的人才进入司法机关，成为“法律人”的可能性很小，另外，根据现有政策，我国的高职院校所招收的普通高考生往往是普通本科院校和高等专科学校招生任务完成后剩下的学生，相比之下，这些学生的知识基础相对较差，理论功底比较薄弱。因此，高职法学教育应有自己的特殊教学模式，不能机械地模仿法学本科教育的模式，忽视高职学生人文社会科学基础普遍较差、学习能力较低的事实，教师应尊重学生的意志和愿望，从以“教”为中心的教育模式向以“学”为中心的模式转换，并尽可能帮助他们为实现自己的人生设想做好准备。这样，学生自己关于未来的设想受到重视，由被动的学变为主动地学，能更好地激发学生的学习兴趣，真正实现教学的目的。

(二)综合运用多种教学手段

在法理学的授课过程之中，应贯彻以“学”为中心的教育模式，教师要转变教学理念，不仅要做到“传道、授业、解惑”，而且还要积极扮演教学的组织者、学生学习的引导者和共同学习的合作者等角色，归根到底要综合运用多种教学手段。

1．重点讲授法

讲义讲授法是法理学课程的传统教学方法，课堂讲授注重学术性和系统性，强调法学思维方式的培养。传统的讲授法有利于学生根据教师的系统讲授来全面了解法学理论基本框架和历史发展背景。不过，片面地依靠教师单方面长时间的满堂灌，容易将课堂变成走过场。因此，在课堂讲授时，其内容应有所选择，对于部分重要内容，由教师根据某一章节的教学重点、难点、疑点进行课堂讲授;同时，在教学过程中应充分运用多种教学手段，借助多媒体教学技术，增强课堂的生动性，吸引学生在课堂上的注意力，增强针对性，以提高教学效能。

2．典型专题研讨法

教师在备课时应注意教材的重难点，确定一般知识与重点知识。一般知识作为背景资料给学生讲解，而重点知识除了讲解以外，可以从中选择有代表性的专题来进行研讨。在研讨时，教师作为互动教学的参与者和组织者，要摆脱原来在讲台侃侃而谈的主角心态，注意营造民主、平等、和谐的课堂互动交流气氛，多以微笑、眼神的赞许等动作鼓励学生表达自己的观点。教师此时的责任主要是倾听并做好相关的发言记录，当然对于离题的学生的发言，应及时用简短的话语为其指明方向，巧妙地将其发言限制在本主题相关的范围内，切实提高上课效率。通过典型专题的研讨，帮助学生加深对法学理论的理解与思考，激发他们对法律精神的向往与追求。

3．案例分析法

(1)案例讨论教学法实施步骤

第一，讨论案例。结合课程教学内容，提前两周将确定的案例及材料发给学生，要求学生针对案例进行理论思考。第二，导入前期讨论。学生根据所学的理论知识和实践经验，进行课前讨论，在网上BBS区或QQ群发表对案例的看法，这样，形成并营造出一定的前期讨论效应。第三，实施课堂集中讨论。以班级为单位，由任课教师主持，依次由推荐的学生有选择地对每个案例进行集中发言、自由讨论，之后由任课教师进行点评。第四，延伸讨论。在课堂讨论之外，任课教师可以引导学生通过网上BBS讨论区或QQ群发表自己对案例的进一步看法;甚至还有学生把自己收集到的与讨论案例有关的信息在网上转贴，从而引起“案中案”式的连环讨论。第五，课后小组讨论。以案例为契机，组织学习兴趣小组，进行深入专题讨论。

法理学论文篇3

在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析

在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国闻名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作[古代法]提出的“从身份到契约”、美国闻名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国闻名的社会学家费孝通在[乡土中国]等著作中提出的“熟人社会与生疏人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。

（一）

“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。

英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作[古代法]中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、聪明、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证实文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违反契约的方式命令封臣绝对服从。在[英国的法律与习惯]一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（LordBrecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中摆脱出来实现个人的自由。

（二）

“从身份到契约”的历史就是“无知之幕”形成的历史。

美国闻名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯在[正义论]中指出，人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋的深刻而持久的影响，然而这种不平等却是个人无法自我选择的。因此，这些最初的不平等就成为正义原则的最初应用对象。换言之，正义原则要通过调解主要的社会制度，来从社会的角度处理这种出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面偶然任意因素对于人们生活前景的影响。所谓“作为公平的正义”理论，即意味着正义原则是在一种公平的原初状态下被一致同意的，或者说，意味着社会合作条件是在公平的条件下一致同意的，所达到的是一公平的契约，所产生的结果也将是一公平的结果。在罗尔斯看来，订立契约的平等的原初状态（originalposition）既不是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始状况，而是一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假说的状态，一种思辩的设计。这一状态的基本特征是：没有一个人知道他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位，也没有一个人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至各方并不知道他们特定的善的观念或他们的非凡心里倾向，并且处在原始状态中的各方也被设想是有理性的和相互冷淡的（即对对方和他人利益冷淡）。正义原则就是处在原始状态中的有理性和相互冷淡的各方在“无知之幕”后的共同选择，这本身就是达到一种公平的契约，从而形成了“作为公平的正义”。因此，正义原则的选择是一种契约的过程，而这本身又正是对正义原则的证实，因为正义原则得到证实是因为它们将在一种平等的原初状态中被一致同意。所以，这一证实就是一种社会契约的证实或原初状态的证实。【4】我们可以很明显地看到，罗尔斯提出的社会中出现的作为正义原则原初应用对象的种种既定的无法改变的不平等涵盖了梅因所提到的基于身份的社会关系网络中存在的种种不平等（前者的逻辑学外延应该更大，因为前者涵盖了基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等,而后者没有）。在这里，契约制度了克服那些基于阶级地位和社会地位而产生的对一个人未来生活前景的影响，也因此是把社会中每一个个人蒙蔽在“无知之幕”背后，进而使得每一个个人处于平等的缔约状态之下。因此，梅因提到的“从身份到契约”的历史也就是罗尔斯的“无知之幕”形成的历史。而在这样的“无知之幕”之后，人们才可能缔结出真正正义的指导社会公正和理性运作的社会契约。因此，从一定意义上讲，我们就可以把契约比喻为这里的“无知之幕”，“无知之幕”蒙蔽上了人们的双眼，使人们对“出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋”、“他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位”、“他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气”等等出发点的不平等处于无知的状态之下。但是，需要指出的是，即使是在一个完全契约的社会里，罗尔斯的“无知之幕”也是不完整的，因为那些基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等是契约制度本身也无法克服的。因此，严密地说，“从身份到契约”的历史也只是部分的“无知之幕”形成的历史，那剩下的一部分被撕碎的“幕”却是人类永远的局限！除了理论的分析，我们也可以在真实的历史中深切的感受这种变化：在封建社会中，在那种基于身份的等级森严的利益分配体系网络之下，一个人的命运在出生之时就基本决定了；而在当今的时代语境之下，无数家庭出身贫乏但却勤奋而努力的中国年轻人抱着一枪热情和理想，漂洋过海到一个自由、民主、平等的国度去追求美国梦，实现了自己生命的价值。我们在这里看到了，罗尔斯的“无知之幕”隔开了自由与压制、民主与专制、平等与歧视。

（三）

“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到生疏人社会”的历史。

当代中国闻名的社会学家费孝通在[乡土中国]等著作中分析出，近代中国与现代生产力发达的大型民族国家最大的不同就在于其本身是一个由欠发达的生产力决定的乡土性的、小型的熟人社会社区。这样的小型熟人社区中因其本身的地域性和人文性特点，基本处于国家权力的效力范围之外，是国家权力的“真空区域”。【5】在这样的小型社区中，每个个体相互之间都是相互熟悉的熟人，依靠这样的熟人关系，每个人都大致可以在熟人的社会中实现自己的目的和利益，而因此熟人社会基本都是依靠熟人关系来运作的。而这里的熟人关系实际上也就是一种梅因意义上的“身份”的关系。而现代民族国家由于其本身是大规模的——虽然很多发达国家的国土面积并不大，但也一定大于一个熟人社会的社区单元——，因此每个个体相互之间基本都是生疏的和冷漠的，这种生疏和冷漠的状态大致符合了罗尔斯提出的“原初状态”的部分特征——不过，这里的“原初状态”不是由抽象的“无知之幕”隔开的，而是由生产力发展导致城市建设不断发展，人们的生活范围不断增大而形成的——，在这样的大型社会中，在这样社会成员相互生疏和冷漠的“原初状态”之下，熟人社会那一种基于身份的社会关系显然无法运作（无法运作的原因我将在后文论述）。而在这样的时代背景下，一种可行的（为什么可行我将在后文论述）的方法就是构建一种以个体的私性的意志为基础和灵魂的契约制度，因此契约的社会也就是生疏人的社会，也因此，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到生疏人”的历史。

（四）

契约制度的经济学分析

依上所述，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到生疏人社会”的历史。这一节我将从经济学角度论述为什么以身份关系为特征的乡土社会只需要熟人关系就可以运作，熟人关系在此的优势何在？而作为现代民族国家的大型民族国家的生疏人社会为什么一定需要依靠法律来运作，法律在此的优势又可在？首先，在小型的熟人社会中，人口不多，在一个村子里，大家“低头不见抬头见”，相互之间熟悉和建立关系网络的成本很低，人们依靠这样的熟人关系网络基本可以实现自己的目的和利益。而法律则是一个高度专业化的职业人集团，法律的运作又需要种种的货币的和非货币的高昂的成本，熟人社会中很难形成一个专业化的法律职业团体，低下的生产力又根本无法满足法律制度运作所需要的种种成本，这些经济的因素必然致使法律在此人文空间下无法运作。相反，在大型的现代化民族国家的生疏人社会中，人们之间要建立关系网络成本很高，因此依靠熟人社会的规则难以运作，我们可以从一个人的求学经历为例说明：一个孩子出生要上小学，依靠熟人社会的规则，他父母必须在当地小学熟悉人，要上初中、高中、大学、读研、读博就要熟悉初中、高中、大学里的很多人，这或许对某一个个体还可能实现，但对每一个个体实现的几率就相当小（试想，学校里负责招生的人怎么可能熟悉所有孩子的家长？），于是在这种情况下，高昂的成本必然呼唤一种全新的成本低廉的搜集人才的制度机制，中考、高考、考研、考博也就是在这样的需求和语境下出现的。同时，在小型的熟人社会中，因为当事人为达到自己的目的或实现自己的利益主要靠身份关系的网络，而这里就会出现一个在身份社会独有的搜集信息的成本，而假如当事人有意或无意地忽略了这个成本，或因种种状况搜集信息不完全，他就可能即将支付更大的成本，而这样的成本在契约制度下根本不会存在。假如：我是某高校一位负责招生的官员，某位家长想让自己的孩子在我校读书，他就要向我行贿，在此首先他必须搜集信息知道我想要什么。假如我想要A，他给的却是B——这就是信息不对称——，我可能就不会为他办事，可能会再去暗示我想要B，这里他就会白白花掉钱，而这样浪费掉的成本在契约制度的社会里根本不会存在，因为任何人都不会去购买他自己不想要的东西。其实，即使在以身份为社会关系纽带的小型的乡土社会中，契约的种种优点也是明显的，我们耳熟能详的“亲兄弟明算帐”或“丑话说前头”等等以契约性制度为特征的正式的和不正式规则的存在就是明证。我们因此可以结论说，契约制度因其相对低廉的成本在大型的生疏人社会的存在也是必然的。

（五）

对中国法治的启示

中国当今处于一个从熟人社会到生疏人社会的巨大而深刻的转型时期，根据以上论证也同时是一个“从身份到契约”的转型时期、一个“无知之幕”逐渐形成的时期。在这样的时代中，深刻熟悉契约的法理学价值对于中国的法治建设也有巨大的理论和实践意义。在这个急速的转型阶段，我们每个人都可以很深切地觉察到，即使是北京、上海这样的工商业高度发达的国际化大都市中熟人关系也非常浓厚，“找人办事”、“烟搭桥酒铺路”等潜规则在实践中也是深刻影响着社会的正常运作，官员腐败现象也与此有着紧密的联系。因此，在当今的时代语境下，明确契约的法理学涵义——不仅仅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——对于加强公民个体的私性意识、进一步深化公权力配置网络体系的改革与变迁、形成自由平等的社会潜意识都有着非常重要的作用。今天中国的时代是一个契约逐渐生长和形成的时代，而我们相信中国法治现代化的时代也一定是契约繁荣的时代！

【参考文献】

【1】参见[英]梅因.古代法[M].沈景一译，北京：商务印书馆

【2】参见王广辉著：[比较宪法学]，武汉水利电力大学出版社

【3】参见张千帆著：[宪法学导论]，法律出版社，2004年1月第1版

【4】参见罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译，[正义论]，中国社会科学出版社，1988年版

【5】参见苏力著：[送法下乡：中国基层司法制度研究]，中国政法大学出版社

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