国际法论文范文(精选3篇)

国际法论文篇1

国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形，在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律论文。在这种情况下，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是，如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则，在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则，直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下，都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决，也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。

一、商事习惯法的性质

商事习惯法（LexMercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“LawMerchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。

两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。

笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。

二、商事习惯法的产生、内涵与外延

国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。

商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。

有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。

三、商事习惯法的主要表现形式

如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。

1.国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要，各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定，这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家，其公民在从事国际贸易的时候，如果没有明确排除该公约的适用，则公约可以自动适用。

2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的，它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成，成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化，摆脱了最初杂乱无章的状态，因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷，因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中，正是由于为各国国内法所承认和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同时，仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被推翻，尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。

4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用，仍然存有疑问。

5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同，以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是[国际商事合同通则]作为一部典型的示范法，在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。

四、结语

商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题，也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述，对外延的理解，商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群，众说纷纭也就不足为怪。同时，也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范，认同它在国际贸易交往中的重要作用，也要正视它必须依附于国内法，尚难以自足的现实。

注释：

⑴施米托夫著，赵秀文译：[国际贸易法文选]，中国大百科全书出版社1993年版，第247页。

⑵赵秀文著：[国际商事仲裁及其适用法律研究]，北京大学出版社2002年1月版，第142页。

国际法论文篇2

前几天有幸在“正来学堂”上读到邓正来先生的[中国法学向何处去：对苏力“本土资源论”的批判]（）一文，本人感受到评论性文章的魅力，大放厥词，写下本文，以求“探讨”的本身少一些杂乱而更多一些规则性、价值性和建设性。当然，毫无疑问的，本人认为个人是国际法上的主体。

探讨“姿态”:

“发展才是硬道理。这个问题要搞清楚。如果分析不当，造成误解，就会变得谨小慎微，不敢解放思想，不敢放开手脚，结果是丧失时机，犹如逆水行舟，不进则退。”

——邓小平

引用伟人的话来证明自己的观点、给自己的论述以正当性有“拉大旗做虎皮”之嫌，但此处唯有选择这句话才能最确切的表达本人的意思。

当一个旧的理论在解释新问题而显得捉襟见肘时，无论具体情况如何，都要带着“有罪推定”的目光去审视它，具体分析它到底是程度上有待加深、范围上有待扩展、表述欠严谨而产生捉襟见肘之态还是本质上已经过时而产生捉襟见肘之态。这似乎应是发展的哲学观在理论研究时的方法论，尽管略显苛刻。世界的变化无时无刻，而与此相比人类凭以骄傲的所谓的认识、智慧、理论、说法等意识范畴的东西却时刻而且永远扮演着无法望变化之项背的角色。意识在哲学领域瞬间地、近似地摆脱和超越现实就已经是穷尽人类的智慧了。说到此，以“有罪推定”的发展的苛刻的目光来审视包括个人国际法主体地位在内的一切理论实属应该。以这样的姿态来阅读有关个人国际法主体地位问题的诸多论文时，我们不难发现其中诸多理论充满着“负隅顽抗”的色彩，而不顾个人在国际投资领域、国际环境法、国际刑法等方面主体地位的凸现。与此相反，[奥本海国际法]却适时作出了变化：1912年版的[奥本海国际法]指出:“主权国家是唯一的国际人格者———即国际法的主体”。这一论断切实地反映了当时国际社会的现状；但是[奥本海国际法]第九版却认为：国家可以授予而且有时也的确授予个人——不论是本国人还是外国人——以严格意义上的国际权利，即个人不经国内立法的干预，即可取得并且可以用他们自己的名义在国际法庭上请求执行的权利。而且从个人直接具有来自国际法的权利和义务的事实来看，个人作为国际法主体资格是明显的。作为实在法的一个问题，认为国家是国际法的唯一主体的看法已经不再可能维持了。

持个人不是国际法主体观点的学者多有对个人成为国际法主体而削弱国家主权的担心。结合国际法发展实践来看,这样的论断已显得不合时宜。这不符合现今国家主权观念的发展趋势；无视社会从蒙昧走向文明的过程也就是个人地位不断提高的过程；不知对人的基本权利的尊重的加深能使国际社会更为有序和规范。

逻辑方法：

“如果上帝不存在，什么事情都将是允许的。”

——陀斯妥也夫斯基

本人姑且不顾陀斯妥也夫斯基说这句话时的本义是什么，单从逻辑学意义上讲，这句话说明了一个很简单的逻辑常识——推理的前提不同，结论自然不同。不可否认，社会科学的大多数领域是无法应用纯粹的数学推理逻辑的，社会科学的大多数理论推理前提不可能像数学推理前提一样先验的绝对正确，但对社会科学的推理前提进行适当程度的合理性论证却是不可缺少的，它在很大程度上避免了争论的无意义。退一步讲，对推理前提的合理性论证起码在形式意义上是不可或缺的，可以满足形式上的自洽性。

“个人是否是国际法上的主体“这一未决命题包括三个部分：个人、是否、国际法主体。“个人”的内涵和外延比较确定：自然人和法人；“是否”是我们求证的目标；唯一需要推理前定义的就是国际法主体，对国际法主体内涵的理解不同，结论也就大相径庭。反观有关个人国际法主体地位问题的诸多探讨时，多数探讨对国际法主体内涵的论述不足，有的甚至根本不涉及这一推理前提。最近王铁崖先生主编的[国际法]对国际法主体是这样定义的:“国际法主体是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务并具有独立进行国际求偿能力者”；而韩成栋、潘抱存主编的[国际法教程]中对国际法主体是这样定义的：“所谓国际法主体,就是指那些能够直接承受国际权利与义务的国际法律关系参加者”；李浩培先生则指出,“国际法主体是其行动直接由国际法加以规定因而其权利义务从国际法发生的那些实体”。从以上三种国际法主体内涵的界定自然推出三种不同的结论，假如界定有差别甚至有错误，那就真的是“还没开战，就已交枪投降了”。第一种定义预先排除了那些不能独立参加国际关系但能直接在国际法上享有权利和承担义务且有独立国际求偿能力者成为国际法主体的可能性；第二种理论在具体说明这个定义的涵义时,[国际法教程]指出,国际法主体必须构成国际社会中地位平等的实体,自然人和依据国内法所设立的法人在国际关系平面上不具有与国家相等的地位,所以不是国际法主体；第三种定义绕开了传统的国际关系参加者的定势要求,直接以国际法的有关规定判断何为国际法主体。这一概念既包括了传统的国际法主体如主权国家,又能容纳二战后逐步确立的政府间国际组织的国际法主体地位,同时也不排除直接由国际法所调整的某些特别关于个人的法律关系中个人成为国际法主体的可能性。

由此可见，如果不对国际法主体的涵义予以界定，探讨是在不同轨迹上进行的,甚至探讨只能沦为争吵而不是争鸣,是无意义的。即使植根于不同的推理前提却得出了一致的结论，这样的两个推理过程就更加亟需考察了。在这个方面，个人是国际法的主体的赞成者和否定者做得都不足。即使新近的定义无本质上的差异，这样的前提合理性论证在形式意义上也是不可或缺的。

除了逻辑前提探讨的缺乏之外，具体的逻辑推理过程也是需要反思的，本文略作介绍。比如具体分析前述个人成为国际法主体后会削弱国家主权的理论时，我们可以做这么一个类比：在探讨刑法是否应该增加女性为强奸罪的犯罪主体时有人指出，强奸罪基于对弱者（女性）的保护，不能将女子列为强奸罪的犯罪主体。这种观点也可以类似地总结为：将女性列为强奸罪的犯罪主体会削弱对女性的保护。

这种说法在看似充满了人情味的背后却犯了逻辑推理错误：将女性列为强奸罪的犯罪主体增加了对受害人的保护总量，即增加了男性为受保护对象。对男性受害者的保护和对女性受害者的保护之间不是此消彼长的关系，而是总量上的增加，一言蔽之，将女性列为强奸罪的犯罪主体不意味着法律就不保护弱者或减少对弱者的保护。同样的个人成为国际法上的主体也不会必然导致国家主权的削弱，两者也不是此消彼长的关系。这也是对两个具体逻辑参加要素的分析不足导致的错误。

再比如有学者以国家决定论，即“无论是涉及个人人权的人权公约,还是涉及个人出诉权的争端解决条约,都以国家承认和加入相关国际条约为基础,缺此个人根本不能享受条约上的权利和承担条约上的义务,只有国家才有资格缔结国际条约,只有国家才是条约权利义务的直接承受者”来否认个人作为国际法的主体。持该论点的学者依此推断个人根本不具有国际法主体资格。在此，本人再作一个类比：个人和法人的法律地位是通过国内立法加以确认的,同时,国内立法机构也可通过立法对其法律地位予以限制甚至取消,既然该决定权由国内立法机构所掌握,我们能否因此否认个人、法人具有国内法主体资格这一普遍性原则呢?如果能够否认该原则,那么国家将成为国内法和国际法的唯一主体。虽然国际法和国内法是有很大差别的，但此处的类比并不牵涉两者的区别，所以这样的类比没有错误。然而这样的结论显然过于荒谬。言外之意，由国家决定论导出的结论亦是荒谬的。

鉴于真理的标准、知识的产生机制与前述有关探讨“姿态”的论述部分重合和本人思考的不成熟，与真理的标准、知识的产生机制相关的问题在此暂不讨论。

综上所述我们不难发现，基于一致的更富规则性、价值性和建设性的认识基础而得出的结论就不会有太大的分歧，即使有分歧那也是富有意义的分歧。

参考资料：

①[英]詹宁斯·瓦茨修订、王铁崖等译校:[奥本海国际

法]第一卷第一分册,中国大百科全书出版社1995年版,第91页。

②王铁崖:[国际法],法律出版社1995年版,第64、77页。

③李浩培:[国际法的概念和渊源],贵州人民出版社1994年版,第5页;第26-27页。

④汪自勇：[对个人国际法主体地位的反思]，[法学评论]，1998年第4期(总第90期)。

⑤郭载宇：[对个人国际法主体资格否定论的再思考]，转引自[中国学术期刊网]。

⑥邓小平：[在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点]，[邓小平文选]全三卷第三卷。

国际法论文篇3

国际社会和国际法发展到今天，已经不再仅仅是两国间利害关系的零散集合，而越来越呈现出一种具有总体性意涵的国际共同体(internationalcommunity)的特征。在这种大趋势之下，可以适用于国际社会中所有成员的一般国际法(generalinternationallaw)规则究竟是否存在?如果存在，它们在什么程度上可以主张自己超越于各个国家、各种文化、各派宗教传统的普遍有效性?它们如何能够在一个由各式各样相互冲突的权力、利益和价值体系所构成的国际社会中发挥其普遍的规制作用?究竟是什么构成了一个国际法规则的普遍有效性的基础?我们又该如何来判断某个国际法规则是否具有普遍的有效性?随着国际社会朝向国际共同体转型这一趋势的深化，这些问题在国际法理论研究中的重要性也日益突出。当下很多学者所热衷于讨论的强行法对一切的义务国际犯罪(人类共同遗产人权普遍性等概念，在本质上都离不开一般国际法的问题。对于今日中国而言，在处理岛屿主权及周边海域争端时，如果仅仅囿于[联合国海洋法公约]中的规定，未必处于有利地位，在某些关键性的问题上，还有必要借助于一般国际法才能提出具有说服力和对抗性的法理论据。因此，认真思考一般国际法的概念及其在当今国际社会中的地位和作用，是一项重要的工作。在几乎整个20世纪中，国际法学界存在一种通说，认为一般国际法作为特别国际法的对称，在表现形态上对应于习惯国际法，而特别国际法则对应于条约。确实，条约在普遍有效性的问题上存在着明显的缺陷，也就是说，没有任何一个条约以全世界所有国家作为其缔约国，非缔约国总是显而易见④，而条约又不能对第三方产生效力，因此，条约只能是一种特别法。相比之下，习惯国际法借助于法律拟制和默示同意理论，可以达到普遍适用的效果，因而具备了成为一般国际法的特质。从实践来看，似乎也是如此。当国际法院的大法官们认为有必要赋予一个规则以普遍适用性的时候，他们往往会运用习惯国际法的概念作为根据②。很多国际法学者也遵循同样的思路⑧。可以说，把条约视为特别法、把习惯国际法视为一般法的认识，已成为一种主流观点。但是，如果对一般国际法和习惯国际法这两个概念稍加梳理，就会发现上述通说未必合理。而且，国际社会在不断地变化和更新，新的社会基础也要求我们重新思考传统概念的地位和作用。因此，下文将首先澄清这两个概念之间的区别，并分析导致这种通说长期流行的因素究竟有哪些。在此基础上，笔者试图摸索出一种比传统理论更为明确而合理的方式，作为认定一般国际法的标准，以期更好地回应新时代国际社会的现实要求。众所周知，习惯国际法中存在着一些只对特定地域有效的特别习惯法(如仅通行于某些国家甚至两个国家之间的地域习惯法④)，这种地域习惯法与一般国际法的区别显而易见，本文不予讨论。但即便是在排除了这种地域习惯法之后，那些不受地域限制的习惯国际法是否可以等同为一般国际法呢，仍然需要加以分析。

(一)概念范畴从概念上说，习惯国际法和一般国际法位于不同范畴之内。习惯国际法是[国际法院规约](以下简称“[规约]”)第38条1款规定的国际法渊源之一，它指的是法律的一种存在形式，即以不成文的方式存在的国际法规则(相对于成文的条约而言)。而一般国际法指的是某一国际法规则的有效性范围，即，它是对所有成员有效，而不是只针对一部分成员有效。这两个概念位于不同的层面之上，指向不同的对象⑤。

(二)成立要件习惯国际法和一般国际法的成立要件也不相同。习惯国际法的形成要满足两大基本要素：国家实践(statepractice)和法律确信(opiniojuris)。而据以判断这两大要素是否得以满足的证据主要来源于以下三种情况：①国家间的外交关系，表现于条约、宣言和声明、各种外交文书等；②国际机构的实践，表现于决议、判决等；③国家内部行为，表现于国内法规、判决、行政命令等①。而对于一般国际法，目前并没有系统的学说对其成立要件和证据资料进行总结，笔者拟在下文对此进行分析。

(三)关于“一贯反对原则”的适用在适用范围上，习惯国际法要受到“一贯反对原则(doctrineofpersistentobjectors)”的制约。也就是说，如果一个国家在习惯国际法的一项新规则形成之初就公开表示反对，并且此后一贯保持这一立场，那么它将不会受到这项新规则的约束②。当然，有学者指出，一贯反对原则在具体适用上不能走极端，在认定该反对是否成立时，其他国家对于该反对行为的默认或支持也是需要考量的因素⑧，一项新的习惯法规则在何种程度上可以强加于反对国将取决于并且应当取决于所有相关情况④。但无论如何，一贯反对原则的存在限制了习惯国际法的适用范围，使其无法自动成为具有普遍适用效力的法律。换句话说，即便证明了某一规则是习惯国际法，也不意味着它就具有了普遍有效性⑧。但是，这种限制条件在一般国际法中却不存在，因为只有那些对所有成员都具有拘束力的规则才能成为一般国际法。

(四)关于正统性最后但也是最重要的问题在于，从全球正统性的角度来看，把习惯国际法等同为一般国际法的观点既不合理也不恰当。因为从形成史上说，传统国际法理论中所认定的大部分习惯国际法规则，实际上是少数欧美强国之间通行的规则。当时占据世界上大部分面积的国家和地区沦为了殖民地和半殖民地，并没有参与到这些规则的形成过程之中，他们的国家实践和法律确信在传统的习惯国际法理论中几乎完全没有得到重视。正如沙赫特(O．Schachter)等学者所明确指出的：“习惯国际法中的大多数规则，是由极少数国家的国家实践所创造的，这是一个历史事实。”⑥而且，传统的习惯国际法规则大都是由西方主流国际法学者，如奥本海(L．F．Oppenheim)、劳特派特(H．Lauterpacht)等，通过收集和解释西方国家的国内立法、国内法院的判决、仲裁判决、政府机构尤其是外交部门的行为和实践等，逐渐归纳和总结出来的。而学者们不仅从这些材料中找出认定习惯国际法规则的客观根据，还从同一批材料中抽取出了法律确信，作为习惯法形成的主观根据。姑且不谈这种传统的习惯法理论中隐含的破绽，关键在于，究竟哪些资料可以成为证明习惯国际法的根据，一直以来没有形成明确统一的标准。学者们根据自己的偏好来选取材料，样本偏差度较高，样本的范围也比较有限，主要集中在少数几个欧美强国的国家实践之上。在这种历史状况之下所形成的习惯国际法规则，缺乏一种能够代表全球意志的正统性④。时展到今天，世界情势出现了重大变化：一方面是少数西方强国和大多数非西方国家之间的力量对比关系出现了变化，世界的命运不再由少数西方强国一元主宰，而是进入到一个多元共存的世界之中；另一方面，除了国家以外，大型跨国企业、非政府组织、全球性媒体、宗教团体等非政府行为者在国际社会中也扮演了越来越重要的角色。随着国际法主体的弥散和世界民主化进程的深入，平等、公正、民主等观念已经或者正在渗透到国际社会的每一个角落。和过去相比，新时代的一般国际法会更加强调全球认同的正统性和正当性，而不仅仅是把国际法当作各国军事、经济实力对比关系的直接反映。因此，今天的我们需要一种新的规则架构机制，来弥补或者改善旧体制的缺陷和不足，并且能够更好地反映现实。换句话说，今天，具有普遍有效性的一般国际法很有可能是以一种不同于传统习惯国际法的形式出现，国际法学者必须在理论上为此做好准备。

二、在深入分析一般国际法概念之前，还有必要回答一个前提性的问题，既然习惯国际法与一般国际法存在着诸多不同，那为何会出现两者的混淆呢?

如果不能澄清个中原因，则很难对一般国际法概念做出准确的定位。经笔者考察，导致混淆的原因大致有如下两点。

(一)“广泛性”与“一般性”的混同要证明一项习惯国际法规则的形成，通常要求存在“广泛而一致”的国家实践。在习惯国际法的几个经典案例中，例如1950年的“庇护权案”，国际法院就提到“有关国家所实施的经常和划一的惯例”；在1969年的“北海大陆架案”中，法院又提到这种实践必须是“广泛的和实际上一贯的”②，这里的“广泛性”很容易让人联想到“一般性”。但是，如果我们把一般国际法中的“一般性”界定为“针对所有成员的普遍性”的话，“广泛性”显然不能满足这个要件。因为习惯国际法所要求的国家实践的“广泛性”并不需要所有国家都普遍参加，甚至不要求很高比例的国家参与实践，因为这样会使建立新的习惯法规则变得异常困难③。事实上，国际法院在审理案件过程中运用到习惯国际法这一概念时，亦从未列举出所有国家的实践。法官对于参与实践的国家数量的最小值的定义也难以达成一致。可以说，在绝大多数情况下，对某项习惯国际法规则的证明都是用大国或者利害相关国家的实践作为代表，其他国家只要没有明确表示反对，就视为默示同意(acquiesce，or，tacitconsent)，以此来满足“广泛性”的要求。正如前文所述，在传统的习惯国际法的形成过程中，大部分地区的国家和人民根本没有机会来表达他们对这些规则的态度，无论是承认还是否认。因此所谓的默示同意理论不可避免地带有法律拟制的性质，用来掩盖普遍性和正统性的缺失。在这一点上，传统的习惯国际法理论，作为实证主义法学的产物，在骨子里却没有坚持真正的实证主义立场。

(二)[国际法院规约]第38条1款的逻辑把习惯国际法与一般国际法等同起来，也是一种惯性思维的产物。可以说，这一观念基本上是20世纪的产物，尤其是在奥本海等学者的大力倡导下，这一观念才迅速流传开来，在国际法学中占据了支配性的地位。之所以发生这一变化，是和那个时代的历史状况紧密相关的。在格老秀斯、瓦特尔的时代，国际法主要是欧洲文明的产物，是盛行于欧洲的一些共通观念和共同习惯支撑着国际法规则的生成、变化和发展的，如何确定法的存在和法的内容，总的说来没有那么大的分歧。但是随着欧洲列强的殖民扩张，国际法也被带到了那些拥有不同文明和传统的国家和地区，而且要适用于这些地区。这个时候，什么是国际法规则，这些规则为什么会具有普遍适用效力，怎么证明这些规则的存在?这些本来不是问题的问题就涌现出来了。长期以来在欧洲内部潜移默化的一些共识，当面对陌生的他者的时候，不再具有一种不证自明的正当性和合法性，而必须以一种清晰可见的方式被找到，被识别，被证明，被运用。这时就产生出对于国际法形式渊源理论的需求。这正是奥本海、劳特派特等实证主义国际法学家的一大贡献。也就是说，他们确立了一个清晰明确的标准，只要某个规则具备了条约或者习惯的外观形式，它就是法，国家就必须遵守其中所规定的义务。这样一来，问题就简单化了。本来植根于欧洲文明(基督教白人文明)的国际法，借助于形式渊源理论，落实为一种比较客观的认知框架和形式规则，从而可以超越或者脱离于其所得以产生的那个文明基础，被那些拥有异质文明的国家和地区所接受，进而加速了其普遍化的进程。这正是条约和习惯在20世纪初被确立为国际法两大形式渊源的主要原因。而且就习惯国际法而言，虽然实际上只是以少数国家的国家实践与法律确信为依据，但是经过默示同意理论的拟制，却能够具备一般法的潜质。这样一种暧昧的认同推动了上述认识的牢固确立和广泛流传。虽然渊源理论迟至2O世纪初才最终形成，但这一观念却在很大程度上左右了当代人的国际法思维。大部分国际法学者都会有意无意地寻求一般国际法的“实证性”源泉。他们认为，[规约]第38条1款提供了一个坚实的基础，依据这一条款，除了少数几个一般法律原则以外，几乎所有声称具有一般性拘束力的法律都应该采取习惯国际法的形式。这一理论在他们看来是如此的明确和便利。必须承认，要在经验基础上逐一确认每一个国际法规则的适用范围并非易事，而[规约]第38条1款提供了一个简单明晰的框架，只要把某一规则划归到某一范畴之中，就可以马上确定它的适用范围，不需要再多费气力去寻找更多的资料来做佐证。从这个意义上说，该条款大大简化了国际法学家的工作。它确实具有重大价值。但是，就一般国际法的认定而言，虽然这一条款可以提供一个有用的线索，却不能成为决定性的标准(decisivetest)。因为这一条款并非穷尽性的规定，它只是列举了主要几类可以被国际法院适用的有拘束力的法律规则的形式。从文本上看，没有任何明确的规定，禁止国际法院适用第38条1款以外的规则②。至少我们无法据此得出结论，认为一般国际法只能从该条款所规定的几种法律形式之中去寻找，并且通过排除推理法，最后将其锁定在习惯国际法上。而且，就连国际法院自身也在很多案件中使用了第38条1款中没有规定的概念，来表达一般法的意思。例如，它曾经使用过国际法的原则一般法的原则一般而且被广泛接受的原则统治国际关系的基本原则一般国际法⑧或者法律的一般观念等用语。有时候，国际法院还会诉诸多边公约、联大决议、未生效的国际公约草案以及其他不具有明确法律效力的国际规范性文件，来证明某一国际法规则的普遍有效性⑦。这种做法实际上突破了第38条的框架。这说明，国际法院已经以一种默示的方式，在事实上扩展了一般国际法的范围，使它不局限于，当然更不等同于习惯国际法或者一般法律原则⑧。或者，这至少说明，国际法院自身并没有把第38条作为可适用规则的穷尽性规定，而只是作为列举式条款来看待⑨。上个世纪80年代，詹宁斯(Jennings)教授已经明确指出：“时代的进步使我们必须大胆承认，今天，以非条约的形式出现的一般国际法规则中的绝大部分已经不再是习惯法。”⑩他甚至指出：“如果我们今天仍然像以往那样，运用[规约]第38条来分析和解释国际法的各个要素和范畴，这是一种荒谬。”他说的完全正确。今天，当我们思考一般国际法的问题时，首先应该考虑的不是某一规则是否可以被划归到习惯国际法的范畴之中，而是要立足于当代国际社会的现实，结合全球正统性的观点来思考哪些要素能够构成一般国际法。这才是一种真正实证主义的态度。

三、那么，今天，我们应该如何来认定一般国际法规则的存在呢?作为认识的前提，我们首先需要澄清两个观念。

(一)“裁判规范”和“行为规范”首先，无论[规约]第38条1款是否穷尽了国际法院能够适用的具有法律拘束力的国际法规则的所有类型，这个条款毕竟只是对裁判规范(normsofadjudication)的一个规定。[规约]所针对的对象是国际法院的裁判行为，而不是国际社会中的一般法律行为。正如菲茨莫里斯所言，第38条本身不是为了对国际法渊源做一个抽象的描述，而只是为法庭审理案件提供一种指导性的参考④。国际法在国际社会中实际上得到运用的场合，并不限于国际法院以及其他国际性法庭。如果仔细观察现实生活，会很容易发现，国际法实际上经常被各种主体、在各种场合、以各种方式来使用，在很多情况下，它是作为行为规范(normsofconduct)而不是裁判规范来发挥作用的②。例如，国际法既有可能被那些作为中立第三方的国际法院的大法官们予以适用(apply)，也有可能被当事人双方在彼此交涉的过程中相互援引(invoke)，作为争论的根据，更有可能被普通人在13常生活中有意无意地加以参照(referto)⑧。只不过由于后两种方式就像空气一样不易为人察觉，而国际法院的判决往往非常引人注目，所以很多学者都把注意力集中在作为裁判规范的国际法的适用方式和功能上。这其实是一种比较狭隘的观点，难以全面把握国际法在国际社会中的运作实态。尤其需要指出的是，和国内社会不同，司法裁判在国际社会中并非争端解决的主要手段。全球190多个国家中，目前只有66个国家接受了国际法院的一般性强制管辖，其中大多数还做出了各种形式的保留或声明。在联合国安理会五个常任理事国中，目前只有英国接受法院的强制管辖权。除此以外，其他几个国际性法庭只管辖缔约国在特定领域中的争端。可以说，现实中的绝大多数国家问争端并不会诉诸法庭，外交谈判通常也不会以最终诉诸法院作为其交涉的前提，“败诉的威胁”并不是一种双方默认或者潜在的交涉条件。由国际性法庭来解决的国际争端，只是国际社会每天都会发生的无数争端中极少的一部分；国际法院在解决这些争端时所适用的规则，也只是国际规范中的一小部分而已。没有被国际法院所适用的国际法规则，未必对当事人的行为不具有规范性的拘束力，只不过其发挥作用的方式和程度有所不同而已。进一步说，在现实生活中，国际法除了具有裁判功能以外，还作为行为规范发挥着多种多样的社会性功能。比方说，它们可以对国家行为产生导向性作用，激励国家遵守国际法，抑制国家采取违反国际法的行为；它们可以成为具有不同利益、不同价值观念和不同文化背景的国家之间相互交往时所使用的“共通语言”，肩负着重要的沟通功能；它们可以以一种比较明确的方式体现国际社会的整体规范意识；它们可以对国家行为进行评价，把符合国际法的国家行为予以合法化和正当化，对违反国际法的行为予以谴责；它们可以提供一种比较明晰的认识框架和解释框架，并作为一种建构社会现实的手段，由此，人们可以理解这个世界和决定如何行动④。也就是说，[规约]第38条1款只规定了具有裁判功能的国际法规则，而当我们思考一般国际法的问题时，有必要在一种更为广阔的视野下，如实观察作为行为规范的国际法规则在国际社会中的运作实态和多重功能，来最终确定究竟哪些规则具有普遍的有效性。

(二)“认识根据”和“法”还有一个需要澄清的基本观念是，各种国际文件，无论它们是以条约、习惯法的形式，还是以联大决议、安理会决议或者其他形式作出的，都仅仅构成国际法的认识根据(cognitivebases)，而不是国际法本身①。就像国内社会中的宪法、刑法、民商法的法典一样，这些法律文件以一种书面的、相对比较明确的方式来表达法的观念，但其本身并不是法。它们只是认识法的内容的最重要的根据而已。法本身的意涵只有通过解释活动才能得到最终确定。这一点不仅适用于成文的条约，也同样适用于不成文的习惯法。尽管习惯不像条约那样明确，但是从法理上说，它也是法的一种认识根据，人们通过解释这些社会现象来归纳出习惯法规则的内容。从这个意义上说，关键问题在于，现实生活中的哪些材料能够成为我们用来进行解释的对象?[规约]第38条1款规定了条约、习惯国际法、一般法律原则等几种法律形式，这些都是非常重要的认识根据。但是，当代国际社会中能够成为国际法认识根据的法律文件，并不限于这几类。例如，“强行法”和“对一切的义务”并不在第38条1款规定的范围之内，但是无人能够否认它们的普遍适用效力，毋宁说，这些正是最典型的一般国际法。因此，今天的我们不应囿于第38条1款的字面规定，而有必要以一种更加开阔的视野来寻找或者说确认一些新的认识根据，尤其是能够成为一般国际法的认识根据的法律形式。由于“强行法”和“对一切的义务”所具有的普遍适用效力已经得到公认，以下将着重讨论另外两种认识根据：多边公约和联大决议。虽然条约往往被作为特别法的代称，但是在当今国际社会中，多边公约(包括一部分未生效的多边公约)却是一种能够提炼出一般国际法规则的、非常重要的认识根据。很多国际法学者、政府官员和其他国际法参与者都已经认识到，在认定一般国际法时，那些以世界上大多数国家作为其缔约国的多边公约具有极为重要的意义②。与传统的习惯国际法相比，它们具有更高的正统性和普遍性，能够更好地满足今天国际社会的现实要求。例如，当人们在引用1928年[巴黎非战公约]、1945年[联合国宪章]、1949年4个[日内瓦公约]以及2001年[国家责任条款草案](未生效)中的某些条款时，往往并不认为这些规定只适用于缔约国，而是把它们作为一般国际法来对待的。而且，在这些情况下，人们通常并不需要诉诸习惯国际法的概念来表达一般国际法的意涵，他们会很自然地假定，这些公约中的某些重要条款在整个国际社会中通常被承认为有效。联大决议也是如此。二战以后，联大决议在体现全球各国的共同意愿和国际社会的规范意识方面，发挥了非常重要的作用。很多国际法学者意识到了这一点，他们运用联大决议来确定一般国际法规则的内容⑧。但是，他们遭到了各种各样的批判。有些人说，联大的决议或者宣言没有被规定在[规约]第38条1款中，因此不是正当的国际法渊源。还有人说，联大决议不具有法律拘束力，只具有建议的效力，所以，它不可能被用来确定国家的法律意识，因为国家明知道他们不受联大决议的法律约束，才会投赞成票。这是一种政治行为，而不是法律行为。这些观点有一定的合理之处。但是，正如上文所述，[规约]第38条1款并不是规定所有法律形式的概括性条款。作为一般国际法的认识根据，联大决议和条约、习惯法之间，没有也不应该有先天的优劣高低之别。联大决议只具有建议的效力而缺乏法律拘束力这一点，只能说明它们不能成为裁判规范，却并不妨碍它们成为行为规范，成为在这个层面上的一般国际法规则的认识根据。而且，如果我们回想一下传统的习惯国际法的成立要件，就会发现上述针对联大决议的批判在法理上是站不住脚的。在传统的习惯国际法理论中，所谓的客观要素国家实践，并不限于国内法和国内法院的判决，它还包括政府领导人乃至外交官员的发言、他们所推行的国家政策、政府机关公开作出的各种口头或者书面的声明或宣言等。这些行为中的绝大多数都不是纯粹的法律行为，或者掺杂了政治要素，或者是典型的政治行为。如果这些行为能够成为认定习惯国际法的材料，作为其客观根据甚至是法律确信的来源，那么为什么国家代表在联大上的投票行为不能成为认定一般国际法的材料?而且，实际上，国家代表在联大上的投票行为并不能独立于他们的本国法。尽管他们享有一定程度的裁量权，但是他们必须在本国法授予的权限之内作出判断。从这个意义上说，国家代表在国际组织中的行为，和他们在国内所做出的行为，没有本质上的区别。没有哪种行为会因为它所进行的场合或者所借以表达的形式，而先天注定了是纯粹的政治行为或者纯粹的法律行为。正如王铁崖教授所指出的，虽然投票是一种政治行为，但“既然投票赞成，国家就对决议的内容表示接受，这种接受不能说毫无受拘束的意义，特别是在联合国大会有关国际法决议具有法律的形式和法律的用语的时候”①。如果上述观点成立的话，我们就可以在同一个平台上来比较传统的认定习惯国际法的证据和联大决议，作为一般国际法的认识根据所具有的优劣短长。当然，并不是所有的联大决议都能被视为一般国际法的认识根据。只有少数极其重要的宣言中所规定的规则或原则才具有这种功能。比如说，[世界人权宣言](1945年)，[关于不干涉内政及保护主权独立的宣言](1956年)，[赋予殖民地国家和人民独立的宣言](1960年)，[关于自然资源永久主权的决议](1962年)，[关于侵略定义的决议](1974年)，[各国经济权利和义务宪章](1974年)，[建立国际经济新秩序的宣言](1974年)，[国家间友好合作关系原则宣言](1976年)等等。这些宣言或者决议都在联合国大会上以高票获得通过，而且多半是对[联合国宪章]这一最重要的多边公约的某些条款的补充或者发展。在体现世界各国的规范意识这一点上，它们比传统的习惯国际法中所使用的证明材料显得更加明确而具体，在国际社会中也享有很高的地位和声誉②。更重要的是，联合国大会以全体一致或者多数票所通过的决议，无论从参与国家的数量上看，还是从非国家参与者(如NGO、跨国企业、全球性媒体等)的范围上看，都享有更高的全球代表性和准普遍的性质，能够更好地满足超越国境的正当性要求。因为它们具有更高的整合能力和更广的覆盖范围，对于呈现出多元化趋势的21世纪国际社会来说，具有极其重要的意义。而传统的习惯国际法的证明素材并不具备这些特征。因此，同样作为一般国际法的认识根据，一部分联大决议应该比传统的习惯国际法享有更高的价值和正统性。

四、[规约]第38条1款的内容自从制定以来，已经经过了将近一个世纪，国际法规则从内容到形式都发生了非常重大的变化。

那个时代的学者们针对当时国际社会的现实，认为条约和习惯法是用来回应和规制主权国家的期待、欲求、利益、价值体系和权力关系的两种最佳形式，这是可以理解的。可是，今天的状况已经远远不同于2O世纪20年代，继续把该条款视为对国际法渊源的概括性规定，通过排除推理法，得出只有习惯国际法才能成为一般国际法的结论，是不合理的做法。国际法的形式并非一成不变，对于上个世纪的主流理论，我们应该保持一种历史的批判性视角，而不是盲目沿袭既有的学说。基于上述分析，笔者试图简要勾勒出当今国际社会中国际法规范的整体结构(参见图1和表1)，进而从中摸索出一般国际法的认定标准。图1的立方体代表的是在现实生活中发挥作用的所有国际法规范的总体，表1是对图1中各个部分的解释说明。在立方体中，有一个底面D和三个横截面A,B,C。底面D代表“认识根据”，意味着各种能够用来认识一般国际法规则的材料，其中比较重要的类别包括(但不限于)如下几类:条约(包括多边公约的草案等)、习惯国际法、一般法律原则、司法判例及学说、联大决议及其他。这里既包括传统理论中所说的形式渊源和实质渊源，也包括没有被传统理论囊括进去的各种素材。每一种类别的认识根据都能形成一个圆锥体，自下而上由粗变细，象征着各种认识根据逐渐结晶为法律规范的过程①。由于不同种类的认识根据在证明能力上有高低之别，从中提取出法律规范的可能性也就不尽相同，因此每个圆锥体的侧面斜度都不一样。从条约文本中提取出法律规则的可能性最高，因此该圆锥体的斜度最大，而司法判例、学说和联大决议中只有一部分可以最终上升到法律规则的高度，因此它们的圆锥体斜度较小。但是，不同认识根据之问的区别并非先验存在的，也不是一成不变的。对于不同种类的认识根据进行所谓形式渊源、实质渊源的机械区分没有太大的意义，它们作为国际法的认识根据，具有相同的性质，享有平等的地位。ABC三个横截面象征着三类不同的主体以不同的方式来使用国际法规则的基本模式。圆锥体与三个横截面分别相交后形成的不同颜色的切面，代表着在不同层面上结晶形成的国际法规范。A横截面上的那些红色圆圈是以国际法院为首的国际法庭以及国内法院的法官等所适用(apply)的国际法。能够被他们适用的法律规范的范围最窄，也是结晶化程度最高的国际法规范，这就是“裁判规范”，是国际法学者最为熟悉、也最为关注的一类国际法规范。这一模式也可以称之为“中立模式”或者“裁判模式”。B横截面上的那些绿色圆圈是争端当事国的国家领导人、外交官员以及其他政府官员等在对外交涉过程中所援引(invoke)的国际法。能够被他们援引的法律规范的范围，比裁判规范要广泛得多，未必具有严格的法律拘束力，只要具有一定的正当性和说服力即可。这一模式可以称之为“双边模式”或者“对抗模式”。在双边或者多边谈判的场合，仅仅运用国际法来解决争端往往很难做到，但一方或双方当事国会或多或少的运用国际法的规则来与对方进行交涉。国际法规范和其他因素一起，在国家之间被援引、被运用，对于和平解决争端以及国家间的共存与合作起到一定的积极作用。C横截面上的那些蓝色圆圈是包括普通人在内的所有国际法参与者，在思考各种国际现象时有意无意地进行参照(referto)的国际法。能够被他们所参照的国际法规范的范围最为广泛，也是最为常用、边界最为模糊的国际法规则，这就是“行为规范”。这一模式又可以称之为“单方模式”或者“自主模式”。当人们面对国际社会的某些现象并试图理解和把握这些现象时，国际法的知识就会浮现在普通人的脑海里。举例而言，当一个人面对大规模武装冲突时，他会自觉不自觉地运用“武力攻击”、“自卫权”等术语，这时他就已经参照了国际法的规则。这种非司法性的、非对抗性的国际法参照形式，会大量出现在我们每一个人的日常思维中。

结语

综上所述，新时代的一般国际法，既不等于也不限于习惯国际法，而是包括了从各种认识根据中结晶形成的国际法规范。而且，新时代的一般国际法也不局限于裁判规范，在最广泛的意义上，它包括了和我们每一个人的日常生活息息相关的行为规范。对于中国政府而言，要应对来自周边海域国家的挑战，就不能局限在以[联合国海洋法公约]为核心的裁判规范或者在此基础上形成的习惯国际法规范，而应该进一步拓展视野，从更广泛的认识根据中寻找到建构一般国际法规则的依据，扩大话语空间，获得于己有利的规范性支持。同时，当代世界中各国力量格局的变化，国际社会整体结构的改变，也要求我们不能盲目沿袭既有的学说，而应密切结合当代国际社会的现实，考虑到不同主体在不同时期认识和运用国际法的情况，从多个层面上综合加以考量，发明出更加贴近现实生活的法律理论，以一种更加广阔的视野，灵活把握国际法的存在动态，力求在灰色的理论中展现出“活生生的国际法”(alivinginterna—tionallaw)的应有姿态。

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