中国法律思想史论文范文(精选3篇)

中国法律思想史论文篇1

关键词：传统法律思想国学法哲学法文化

中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）06-0117-07

一、人物与问题：法律思想史研究的体例变迁

中国传统法律思想宏富而深邃，为中国古代社会的制度构建和社会治理提供了丰富的思想源泉。法律作为一种重要的社会治理方式，与道德礼仪相辅为用，在历史发展中一直受到特别的重视。①虽然近代以来的法律变革导致了中华法系的消亡，但作为民族文化重要内容的传统法律思想却难以从人们的意识中自然消失。在建立近现代法学的过程中，中国法律思想史成为法学基础性学科，百余年来对传统法律思想的教育传播和研究，勾画出一条从人物中心到问题中心的发展路径。

（一）学科的创建及其发展成就

从学科发展史的角度来看，对于传统法律思想的关注，是与西方法学在中国的传播几乎同时发生的。尚在戊戌变法之前的1896年，梁启超曾作[中国宜讲求法律之学]，认为中国落后的根本原因，在于社会制度与观念的落后，法学即为此落后现象之一例，他在文中高呼：“今日非发明法律之学，不足以自存矣……吾愿发明西人法律之学，以文明我中国；又愿发明吾圣人法律之学，以文明我地球。”②在他看来，中西法律文明各有所长，可以互为补益。1904年，梁启超又撰成[中国法理学发达史论]与[论中国成文法编制之沿革得失]两文，分别从法理与制度两方面解读中国传统法律，可说是中国法律思想史、中国法制史学科设置的首次阐释。梁氏认为，面临“大革新时代”，既需要博采西方法学之长，亦要研究中国传统的法律思想。在这种思想指导下，他以西方法学研究为进路，对中国传统法的概念、起源、学派观点等进行了全面而细致的分析，重点论述了儒家、法家、墨家的法律主张，并将之与西方法学观点进行比较，开启了近代意义上的法律思想研究之序幕。

1936年，杨鸿烈出版专著[中国法律思想史]，这是第一部冠以“中国法律思想史”字样的学科通史性著作，对于中国法律思想史学科的初创具有奠基性意义。杨氏曾入清华大学国学院学习，受业于梁启超等名师。他还兼具世界眼光，将中华法系置于世界法律文明史中加以考察。这部[中国法律思想史]共分为五章，分别是：导言、殷周萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代、欧美法系侵入时代。该书的写作体例是以历史时代为经，学派人物为纬，专题研究为内容，既条理清晰，又言之成理，成为后世研习中国法律思想史专业的必修书目。③这部著作对于“中国法律思想史”学科的定义、研究方法、研究内容等都有较为客观准确的认识，初步勾勒出学科的主要框架与未来的发展方向。

作为法学的一门基础性学科，同时也是历史学的一个分支学科，中国法律思想史自20世纪诞生之后直至当代，其发展轨迹呈现出马鞍形的轨迹，先后经历了两次发展高峰，第一次是在20世纪初、中叶，第二次是在20世纪八九十年代。④两个阶段的时代背景有别，指导理论不同，发展特点不同，研究内容各有侧重。但是，两个阶段都是在政治与社会发生转型的背景下产生，转型的直接动力来源一方面是面对新的危机情形下自觉的理论反应，另一方面是对于传统的继承和省思。

传统法律思想研究的大繁荣是在改革开放以后，随着法学研究和法学教育的蓬勃发展，中国法律思想史研究取得了长足的进步，成果显著，从1978年至今的35年间，已经发表相关论文5000多篇，出版专著200余种、教材70余部，工具书10余种。⑤由梁启超、杨鸿烈开启端绪的中国法律思想史学科在之后的百余年中，经历了兴盛、曲折与繁荣，时至今日，已然成为当代法学研究者汲取知识营养、建筑“中国”法制与法学大厦的学术资源。

③该书于1936年由上海商务印书馆首次出版，其后多次重版。迄今可见的版本还有：上海商务印书馆1937年版，台湾地区商务印书馆1965年版、1993年版，上海书店出版社1984年版、1998年影印版，中国政法大学出版社2004年版等。

④参见马小红：[中国法律思想史学科的设置和发展]，载[法律史论集]（第4卷），法律出版社2002年版，第189页。

⑤该数据结果是根据中国期刊网、[中国法律年鉴]统计而得出。

⑥据统计，在20世纪上半叶，对于先秦法家及其代表人物的研究成果较其他学派为最多，著作有陈烈[法学的政治哲学]（上海华通书局1929年版）、陈启天[中国法家概论]（中华书局1936年版）和[韩非子及其政治学]（独立出版社1940年版）、荣肇祖[三晋法家的思想]（重庆史学书局1944年版）、洪嘉仁[韩非子的政治哲学]（重庆中正书局1944年版）；论文有宗韶[先秦法家的道德观]、[先秦法家的人治论]、[先秦法家的势治论]（分别载北平[华北日报]“中国文化专栏”1935年12月15日、22日，1936年3月8日，1936年5月3日）、吴南秋[法家学术源出道家论]（[民治月刊] 1938年4月第9期），吴锡泽[法家之国家论]（[新政治]1940年12月第5卷第2期）、韩梅岑[法家之政治哲学]（[学海] 1942年第7—10期）、何隼[管子之法治思想]（[新政治]1943年第7卷第2期）、郭沫若[韩非子批判]（[新文化]第1卷第3—9期， 1945年11月至1946年2月）、陈行健[论我国法家的法治主义]（[中华法学杂志]第5卷第6期， 1946年11月）、张益弘[中国法家思想之特征]（[法律评论]第15卷第10期，1947年11月）、曾思五[韩非法学原理发微]（[法学月刊]第5期， 1947年11月）。对先秦儒家的法律思想研究未见专著，研究论文有沈玉清[论儒家的法律观]（[东方杂志]1941年第5期）、曹德成[儒家非讼的法律思想及其影响]（[中华法学杂志]第6卷第3期，1947年7月）。对先秦道家及其代表人物的思想研究亦未见专著，论文则有梅仲协[老子与管子的法律思想]（[中华法学杂志]第6卷第4期，1947年7月）。通论性的著作，有丘汉平[先秦法律思想]（光华书局1931年版）、杨鸿烈[中国法律思想史]（商务印书馆1936年版）、王振先[中国古代法理学]（商务印书馆1933年版）、吕振羽[中国政治思想史]（上海絮明书店1937年版）、杨幼炯[中国政治思想史]（商务印书馆1937年版）、蔡枢衡[中国法律之批判]（正中书局1942年版）、秦尚志[中国法制及法律思想史讲话]（世界书局1943年版）、萧公权[中国政治思想史]（上、下）（国立编译馆1946—1947年版）、蔡枢衡[中国法理自觉的发展]（河北省第一监狱1947年印刷）；主要论文有钱穆[中国人之法律观念]（[思想与时代]1942年第8期）、杜守素[中国古代由礼到法的思想变迁]（[中苏文化]第17卷第1期，1946年1月）、居正[中国法哲思想之变迁]（[中华法学杂志]第7卷第8期，1947年11月）、杨柳[中国法律思想渊源]（[中华法学杂志]第6卷第1期， 1947年6月）。以上统计数据根据曾宪义、范忠信主编的[中国法律思想史研究通览]（天津教育出版社1989年版）和中国国家图书馆所藏图书文献查询得出。（二）从学派人物出发的法律思想史研究体例

对于学派人物法律思想的研究，历来是中国法律思想史研究中的一个主要内容，是进入法律思想史研究之门的重要路径，亦成为研究者的首要选择。尤其是20世纪上半叶，也就是中国法律思想史学科发展的第一个高峰。从研究对象来看，这一时期的研究重点是先秦学派人物，尤其注重法家、儒家和道家。从研究成果的数量看，先秦法家是研究的重点。⑥如丘汉平所著[先秦法律思想]中只涉及到商鞅、慎到和韩非三个法家人物，而对其他儒、墨、道、兵等诸家避而不谈：“在我看来，这三篇已够代表先秦的法律思想，再完备些，也不外加些儒墨道的法律观及其他说明而已。”⑦

以人物学派为中心的研究方式，在20世纪80年代中国法律思想史学科重新繁荣之后一度成为主流。改革开放后的三十多年来，学界出版了许多很有分量的中国法律思想史教材，以“中国法律思想史”或相近名称命名的教材达数十种之多，这对于法律思想史学科的发展起到了强有力的推动作用。这类研究成果着眼于反映历史过程，更多关注的是有关学派、人物法律思想的史料归纳整合。从研究学者所关注的人物来看，主要分为以下四类：第一类是代表统治阶级的正统法律思想人物，主要是君主皇帝和重要大臣；第二类是政治影响较小而思想影响较大、占据主流思潮的思想家，如春秋时期的诸子百家、魏晋时期的律学家、宋明时期的理学家等；第三类是非主流的思想家，如宋明时期的功利学派思想家陈亮、叶适，明朝的李贽，明清之际的顾炎武、黄宗羲、王夫之、唐甄等；第四类是民间以诗词、小说、戏曲、歌谣等文化载体所蕴涵的法律思想，如明清小说等。概而言之，前两类属于正统法律思想，后两类则属于非正统法律思想。总体而言，对于第一、二类历史人物的研究评析在中国法律思想史学科中占据主导的地位。目前，在以人物学派为中心的中国法律思想史研究成果中，涉及人物最为全面的是由李光灿、张国华两位先生主持编纂、国内70余位学术前辈精英参与编写的[中国法律思想通史]，该书可谓中国法律思想史的杰作，共编入历史上的法律思想家185人。而在[北京大学法学百科全书：中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史]一书中共收录自“黄帝”至“倪征燠”等中国法律思想家160人，其中先秦时期29人，秦汉时期21人，三国两晋南北朝时期15人，隋唐时期11人，宋元明清时期27人，清末民国（包括革命根据地）时期57人。⑧

⑦前引⑥丘汉平书，第2页序。

⑧参见饶鑫贤等主编：[北京大学法学百科全书：中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史]，北京大学出版社2000年版。这种以学派、人物为中心“数人头”式的研究体例，一度为中国法律思想史学科的发展兴盛奠定了良好的基础。但是，这种研究体例的不足也逐渐显现：从法律思想史的角度考察历史上某个具体思想家的法律思想时，由于其特有的时代背景和学术语境，较难展开一般法学意义上的思想对话。易言之，这种体例更多的是在“介绍”人物的背景和思想，即更多的是一种知识的传授，难以成为问题的“解释”。这样就导致后人在研究法律思想史过程中，对于具体人物法律思想的研究往往成为一种“知识”的表达和陈述，而难以达致对一般法理的升华。

（三）从叙述到阐释：问题研究体例的价值与实践

在中国法律思想史学科发展历程中，以问题为中心、注重对于问题的“解释”的研究体例，在学科发展史起步比较早。杨鸿烈所著[中国法律思想史]作为本学科的奠基之作，是以问题为中心研究体例的典范，在该书第四章“儒家独霸时代”中，对传统法律思想中的阴阳五行观念、德主刑辅说、兵刑合一说、法律本质论、司法专业化等问题从法律思想史的角度进行了梳理，并对刑法方面的法律平等、法律公布、亲属相容隐、刑讯存废、族诛连坐、复仇、肉刑复兴、以赃定罪、赦罪当否，民法方面的婚姻、别籍异财、亲子关系等问题逐一探究。

在20世纪80年代以来的论著中，从问题出发研究传统法律思想是中国法律思想史学科发展的重要趋向。在问题的选择上，部门法学或者法理学思维经常是学者们最为常用的方式，如段秋关先生所著[新编中国法律思想史纲]从传统法律思想的形成、传统的法律观念和主要的法律学说三个角度对中国传统法律进行论说，分别探讨“天”与法律、“道”与法律、“礼”与法律、“法”与法律、“律”与法律、“令”“典”与法律等六大法律观点，并从传统的法律思想中总结出“礼治”、“天治”、“法治”、“无为而治”、“礼法合治”、“天下之法”、“变法改制”、“革命法制”、“五权宪法”等十大法律学说。武树臣教授则在其所著[中国法律思想史]中，对中国古代法律的哲学基础、中国法的起源、神权法思想、宗法“礼治”思想、封建正统法律思想进行详细阐述，值得指出的是，这部著作对于春秋战国的法律思想用力尤深，内容约占全书篇幅的三分之一，足见作者对于这一时期法律思想的重视。马小红教授与柴荣教授、刘婷婷博士合作编著的[中国法律思想史十讲]中，则以法的起源、神权法与礼治、礼治与法治、正统法律思想的形成发展、近代启蒙思想、近代礼法之争、近代宪政思想、民法思想、刑法思想、司法思想为主线，概括归纳出中国法律思想史中的十个重要专题进行了研究阐发。⑨对于这种以问题为中心的研究体例，有学者将其称为“解释性的法史学”。20世纪80年代中期以来，学界兴起“解释性的法史学”研究思潮，研究者多以其时的青年学者为主，从而与传统的以中老年研究者为主的“描述性的法史学”共同构成法史研究的新格局。就二者的特征来看，传统的“描述性的法史学”“指向历史的现象世界，是一种客观性考察，它实质上是一种‘发现’，其价值主要是学术性的”；新兴的“解释性的法史学”“指向历史的根源世界和意义世界，是一种主体性的‘理解’，它实质上是一种‘创造’，其价值主要是文化性的和社会性的”。⑩从研究的内容而言，前者多以史料的考证为根本，而后者则侧重于学理的分析和阐释。

以人物为中心或以问题为中心的研究体例，并无绝对的孰优孰劣之别。针对不同的研究内容和阅读对象而采用不同的研究写作体例，是中国法律思想史在教学和研究中的合理选择。如若放宽视界至整个学科发展历史，总体上则呈现出从以人物为中心到以问题为中心过渡的发展趋势。这种体例现象的出现基于以下三种原因：第一，中国法律思想史学科创设百余年来，对人物的法律思想研究已经有相当积累，后来研究者的可拓空间已经较小；第二，以欧美日为主的西方法学研究方法，对中国法律思想史的研究提供了直接的借鉴；第三，国家日益注重法治建设，以问题为中心的研究方式与当前法学界特别是部门法的研究方法相契合，从而较易展开学科间的对话与协作。

二、沟通与融合：法律思想史研究的四个维度

法律思想史内容包涵广泛，既有法律哲学、法学理论内容，也包括法律的某一部门、某一方面。从这个意义上说，法律思想史比纯粹的法理学史、部门法律史、社会思想史内容既有研究内容和范式的交叉，却又不能完全替代。近年来，传统法律思想的研究状态和发展趋向，总体呈现出国学、法哲学、部门法学和法律文化等四个发展维度。

⑨参见段秋关：[新编中国法律思想史纲]，中国政法大学出版社2008年版；武树臣：[中国法律思想史]，法律出版社2004年版；马小红、柴荣、刘婷婷：[中国法律思想史十讲]，中国人民大学出版社2008年版。以上论著仅代表性举例说明，相关成果不限于此。

⑩参见胡旭晟：[描述性的法史学与解释性的法史学——我国法史研究新格局评析]，载[法律科学]1998年第6期，第38页。

张岱年：[国学通览·序]，群众出版社1996年版，第1页。

关于中国古代有无法学，学界存有争议。持否定论的有张中秋、梁治平、范忠信等。张中秋认为： “传统中国的法律学术是‘律学’而非‘法学’。”（参见张中秋：[中西法律文化比较研究]，法律出版社2009年版，第238页。）梁治平提出：“中国古代律学所以不是法学，而且注定不能够成为一门科学。”（参见梁治平：[寻求自然秩序中的和谐]，中国政法大学出版社2002年版，第336页。）持肯定观点的有李贵连、何勤华等。李贵连先生认为，中国古代存在法学，中国20世纪以前可称之为中国古代法学，20世纪以后称为中国近现代法学。（参见李贵连：[二十世纪初期的中国法学]，载[中外法学]1997年第2期。）何勤华先生从法学形态的视角考证了中国古代的法学，认为中国古代存在法学，它与古罗马法学、中国近现代法学的不同，是法学形态上的不同，而不能以此为理由否认中国古代法学的存在。（参见何勤华：[法学形态考——“中国古代无法学论”质疑]，载[法学研究]1997年第2期。）（一）法律思想史研究的国学维度

中国古代本无现代意义上的学科之分，近代西学传入后才逐渐建立学科意识，现代的学科应该视作一种舶来品。中国传统思想博大精深，如果以西方的学科划分视角进行研究，难免会导致学术思想的碎片化，而在探究其真实思想过程中产生障碍。因此“国学”兴起，以对传统文化研究采用“了解之同情”视角，力图接近真实的学术意境。近年来，采用国学视角进行中国法律思想研究，逐渐成为法律史研究的新方向。

“国学”之称，始于清末，是为区别于被称之为“西学”的欧美学术而出现的。国学概念意涵广大，可以说是中国传统文化的总括。正如张岱年所说：“国学，亦称中国学，即中国学术的简称。……中国文化源远流长，中国学术内容广博，包括哲学、宗教、史学、文学、兵法，以及天算水地医农等自然科学、关于政治经济法律的经世之学、音乐绘画书法的艺术之学。”因此，国学乃是中国传统之学，代表了传统的中国文化。

笔者认为，当代中国法学学科的基本框架来自于欧美的法学传统，而中国传统文化的因素比较少。积极开展外来学术与本土传统之间的对话，有效沟通传统法律文化与西方法学传统，是以传统法律思想为研究对象的中国法律思想史学科的使命所在，从传统“国学”视角探索现当代“法学”学科体系，存在沟通的可能性与发展前景。俞荣根教授、龙大轩教授、吕志兴教授合作编著的[中国传统法学述论——基于国学视角]中，将中国传统法学从国学角度分为七类，分别是“中华法系学”、“礼法学”、“刑名学”、“律学”、“唐律学”、“刑幕学”、“宋（慈）学”和“沈（家本）学”。这种从传统国学视角对传统“法学”进行分类的方法，对于梳理中国法律史学科现状、深入研究中国传统法提供了新的思路，可称为一种鲜明有特色的学术探索与创新。武树臣教授、田涛教授等学者运用传统训诂学方法，对“德”、“律”、“礼”、“法”、“刑”、“廌”等法律概念进行了寻根究源式的深入探索，从传统国学的角度对于现代法学概念作出了极具说服力的解释，并有一系列的成果问世，引起了较大的反响。

国学对于法学的意义，在于它提供了一种基于深厚本土文化基础的研究维度。从传统国学维度对现代法学的研究，使得现代中国人能够更容易从文化环境和情感上接受、理解本国文化意义上的现代法学。这种传统国学维度在法学研究中的应用，应该是法学研究一个较有发展潜力的研究方向。

（二）法律思想史研究的法哲学维度

中国人向来注重实践和经验，抽象的哲学思维不是国人的长处。王国维说过：“中国人之所长，宁在于实践方面。而于理论之方面，则以具体的知识为满足。至于分类之事，则除迫于实际之需要外，殆不欲穷究也。”

法律思想史和法理学作为两门学科具有相对的区分界限。例如，在杨鸿烈看来，法律思想史不能等同于法理学史，“法理学（Jurisprudence）”指的是“法律的知识（Knowledge of law）”和“法律的科学（Science of law）”，中国法律思想史与中国法理学史的区别，在于法理学史重在研究法理学说的演进历史，“范围较‘法律思想史’狭隘的多”。他认为，罗马法中的法理学之所以发达，在于其起源较早，材料相当丰富，而中国法理学虽在先秦时期即已萌芽，所惜在汉代之后基本处于停滞。“哲理的研究法，即对于中国历代学者所有关于法律的思想抽出其特色，分为派别许多……这种研究法的长处在对于一学派的思想渊源——其互相发明递为蜕变和大派里所含支派应时分化的痕迹容易说明，其缺点即在时代隔断”。这种看法，对于厘清两门学科有着积极意义。

郑永流以数量化的比例描述了中国当代法的现状及其内在的制度冲突：“以法律原则和法律制度论，三种传统中西方两大法系的占十之六七，马克思主义的占十之二三，中国传统的不足十分之一。也要看到，这种溶三种传统于一身的法律制度并不总是相容，常有冲突，如在解纷方式中，西式诉讼与中式的调解。另外，制定法中大部分是针对现代的统一的和稳定的结构而设计，也有一部分仍停留在前现代设计上，如对城乡二元结构的确认，形成了长达数十年的户籍、住宅、燃料供应、教育、医疗、就业、社会保障、劳动保护、司法资源分配、表达机会等 10 余种不平等制度。”参见郑永流：[中国法圈：跨文化的中国当代法及未来走向]，载[中国法学]2012年第4期，第10页。

王国维：[论新学语之输入]，载[王国维遗书]（第3册），上海书店出版社1983年版，第529页。

杨鸿烈：[中国法律思想史]，中国政法大学出版社2004年版，第3—4页。

前引，第22页。

俞荣根：[历史法哲学——法的智慧之学]，载[中外法学]1992年第1期，第36页。但是，法律思想史与法理学共通之处颇多。中国法律思想史与法理学科都是法学的基础学科，前者为后者提供强大的思想资源支持，后者则是前者的重要理论支援，并在某种程度上可以互相转换甚至融合。但从中国法律思想史的学科发展过程来看，对于法理学理论和研究方法的借鉴明显不足，这也是法律史的学科危机体现之一。俞荣根先生在20世纪90年代就已指出：“我们眼下遇到的最迫切的问题是，我们实际上还不曾有对于法的历史的真正的法哲学研究，至少在中国古代法的研究中是这样。”近年来，法史学界在这方面已经有所反思，并产生了部分具有相当影响力的学术成果，但若说已有根本改观，则似乎有些言之尚早，后辈学者应有更多的空间可以开拓，当有更为突出的学术成果让人期待。

（三）法律思想史研究的部门法维度

中国法律思想史（包括法律史的其他学科如中国法制史、外国法律思想史、外国法制史）的学科性质及其与法学其他部门法之间的关系，是学者们经常讨论的一个话题。在部门法学者来看，法律史学科似乎更多关注的是历史的记忆，尤其在涉及当下的研究课题时，部门法学者往往会感觉到现有的中国法律思想史学科难以提供足够资源的支持。

近些年来，法律思想史和部门法的结合是学界的研究热点之一，这是学科间交流融通的良好态势。但是，在法史学与部门法学互相借鉴时，亦显现出两个误区：一是部门法学者更多的是借鉴法史学的研究成果，而非研究方法；二是在采用部门法视角进行研究的时候，会将部门法的研究方法直接套用，而出现法史学研究的简单部门法化。法律史研究的价值，一方面是为部门法提供长时段、广视角的历史背景，提供具体的研究成果，其更大的意义在于提供历史的研究视角和方法；而部门法的研究方法，在为法史学提供新视角的同时，容易陷入以今人眼光而臆测传统的倾向，在不知不觉间偏离历史的真实，这也正是近代以来法学研究中对于传统的误解之深层原因。但欣慰的是，近年来的法史学界和部门法学界已经认识到这一问题，在学科的沟通融合方面已开展广泛的对话与合作。

参见马小红：[法史学研究方法在部门法中的运用]，载[山东警察学院学报]2009年第4期，第51页。

胡旭晟：[解释性的法史学——以中国传统法律文化的研究为侧重点]，中国政法大学出版社2005年版，第18页。

俞荣根、龙大轩、吕志兴编著：[中国传统法学述论——基于国学视角]，北京大学出版社2005年版，“前言”第8页。

苏力：[法律文化类型学研究的一个评析——〈法律的文化解释〉读后]，载胡旭晟主编： [湘江法律评论]（第2卷），湖南人民出版社1998年版，第565—586页。（四）法律思想史研究的法文化维度

自美国学者弗里德曼（Friedman）在1969年创造“法律文化（legal culture）”概念之后，“几乎在一夜之间，‘法律文化’概念成为一个似乎人们早就应该想到、早就应该运用的概念，其旺盛的生命力和繁殖力令人瞠目结舌：人们在短短数年亲眼目睹了这一概念的急剧扩张与衍生，以致于迅速盖过了以往对于‘法律’与‘文化’之关系研究的总格局，并且呈现出一种世界化的趋势”。这种研究趋势的蔓延，是法学界在面对现代传播技术的快速发展和全球化背景下文化交流更愈频繁而寻求的一种理论解释框架，因此具有较为明显的时代特征。

法律文化论传入中国后，为传统法律思想研究注入了新的理论和方法，因而在20世纪八九十年代的法学界掀起一股研究热潮，诞生了一系列的学术成果。如梁治平教授[法律的文化解释]和[寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究]、武树臣教授[中国传统法律文化]、张中秋教授[中西法律文化比较研究]等著作均是从法文化视角进行传统法律思想研究的力作，引起了较大的学术反响。法律文化研究热的兴起，是中国传统法律思想在80年代面对西方法学思潮强势进入中国时所力图寻找的自身解释和自我评价。正如俞荣根先生所说：“这种古今中西的冲突，绝非仅仅是话语系统的不同所致，隐在话语冲突的本质问题，是现代法与传统法的关系问题。”

在中国法学界，持法律文化论的学者坚持应该打破固有学科藩篱，将法学与其他相关学科如哲学、经济学、社会学、人类学等学科相结合，对本民族的法律进行一种具有主体意识的综合性研究。但是，这种主张有可能走向另外一条歧路，即将法律文化想象成一个无所不包的万能概念。所以，有学者对此保持警惕，例如苏力曾经反思：“至少在法学界，法律文化的研究往往是对已有学术研究成果的一种重新包装，使之得以作为自己的研究发表、销售的一种方式。一些对古代思想家、学派的法律思想或古代法律制度的研究仅仅因为贴上了一个文化的定语就变成了法律文化的研究。由于没有独特的研究视角，这种法律文化研究不可能构建出其独有的研究对象，显然，也就不可能真正推进学术发展。而在另一类法律文化研究中，特别典型地表现为所谓的比较法律文化研究，文化成了一种掩盖学术能力之缺乏的大旗。研究者往往仅仅指出中西差别或古今差别，然后就用文化这个概念解释了差别。这样一来，文化就变成了一个百试不爽、打遍天下无敌手的武器，同时又是一个随时可以退身坚守的阵地。”

三、构建“中国”的“法学”图景：传统法律思想的古今连接

历经近代百余年来的风雨荡涤，在当下的中国，中华法系不复存在，新的法律体系已然建立，但在走向法治国家的进程中，法律的“南橘北枳”、水土不服现象时常显现，深为学术界和实务界所关注。而作为法学的一门基础性学科，以传统法律思想为研究对象的中国法律思想史学科具备连接“传统中国”与“现代中国”的先天优势和知识资源。在面临诸多现实困扰的法治化进程中，梳理中国传统法律思想的优劣长短，为现代的立法、执法、司法等提供思想和文化支持，是中国法律思想史学科在当代的使命和价值所在。

近代以来的中国法学发展历尽曲折，欧美、前苏联、革命根据地以及中国固有传统，都在或多或少地影响着当代中国法学。各种因素互相缠绕、纠结在一起，一方面使得当今的法律在制度与实践之间存在着强大的张力，作为国家的管理者希望能够尽快通过法制的力量实现长治久安，而在司法实践中，许多法律成为具文而未能实现立法者的立法意图，民众对于法律制度、司法机关存在着深深的偏见和质疑；另一方面，法律人群体本身也在不断的时空变幻中迷失自我，尤其是在面对以强势商业文化为依托的西方法律学说时，难以建立学术自信。正是在这样的一个时代和学术发展背景下，“中国法学往何处去”这一命题被屡屡提及，并成为学界在21世纪之初热烈讨论的“世纪命题”。

邓正来：[中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲]，商务印书馆2011年版，第13页。

支振锋认为，当下的法理学是“知识之学”，而非“思想之学”，亦即注重对于西方的模仿与传播，而缺乏对于自身传统的审视和研究，缺乏对于法学元命题的追问和审思。他的这一论点，主要是针对近代以来中国法学的主流发展路径所作出的判断。参见支振锋：[知识之学与思想之学——近世中国法理学研究省思]，载[政法论坛]2009年第1期。邓正来先生认为，在当代的世界结构中，中国不仅需要是一个“主权的中国”，而更应该成为一个“主体性的中国”。在法学的出路上，“我们必须结束这个受‘现代化’支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代”。从而能够建构起一种应对中国现实情势的法律图景，这也正是当前中国法学的研究进路。作为可以提供支撑构建“主体性的中国”法学理论基石与材料的中国法律思想史学科，在这个过程中理应有所作为。

中国法律思想史论文篇2

俞荣根教授是我国著名法学家，1943年1月出生于浙江省诸暨市。1967年毕业于北京大学哲学系，1979年考取西南政法学院法学研究生，1982-1997年任教于西南政法大学（原西南政法学院）。1993年起历任西南政法大学法学研究所所长、研究生部主任、副校长、校党委常委，1997年11月调任重庆市社会科学院院长、党组书记，并任重庆市人民政府发展研究中心第一副主任（常务）、[改革]杂志社社长，兼任重庆市社会科学研究系列高级职务评审委员会主任委员等。1998年任中国人民政治协商会议第九届全国委员会委员。2003年1月，在重庆市人大二届一次会议上选任为市人大常委会委员（驻会）、市人大法制委员会主任委员。主要社会兼职有：曾任南开大学、北京大学等校兼职教授；现任上海大学、同济大学、香港城市大学、重庆大学、西南师范大学等高校兼职教授；兼任中国孔子基金会理事及其学术委员、中华孔子学会理事及其学术委员、中国法律史学会常务理事、中国儒学与法律文化研究会副会长等。

2005年我在西政课堂上见到俞荣根教授之前，已经读他的书近十年，是他坚定的“粉丝”了。

1990年代中期读本科时，我阅读的有关中国法律史论著中，俞老师的[儒家法思想通论]（以下简称[通论]）印象最深刻。这本书中，俞老师提出儒家法文化的特质是伦理法，先秦儒法之争并非人治和法治的对立，礼不能比附为自然法，最早公布成文法不是“铸刑鼎”，孔子也并非是反对成文法等新观点。由于站在法哲学的高度并且论证严密，该书对中国法律思想史学中的核心问题和研究方法做出了令人信服的解释和澄清。书出版后好评如潮，连[中国社会科学][国际儒学]等都发表书评予以推介。听陈涛教授说，西政80年代出了两个“圣人”，一是研究孔圣人思想的俞荣根，一是后来成为新儒家代表的蒋庆。

通过阅读[通论]和之后出版的[道统与法统]，我虽未和俞老师谋面，但已非常仰慕其学术成就，知道他由于对儒家法思想开拓性的研究以及一系列富有创见性观点，在法学界和儒学界享有崇高的学术地位，成为西政具有全国乃至世界影响的学者。

西政精神吸引青年学子去深造

2003年我在复旦法学院进修法律史研究生课程。王志强教授拿出一本俞老师刚刚赠送他的新书[景凡文存]让我阅读。这是俞老师为其已故恩师杨景凡先生编的文集。景凡先生晚年拿着放大镜阅读了中西方大量的经典著作，写下了大量珍贵的文稿，但因为作者视力原因，很多文字难以辨识。杨先生故去后，俞老师接手这些手稿，在繁忙的行政工作之余，放下自己的学术著述，夜以继日地整理校勘这些文字，在导师逝世一周年之际印制了[景凡文存]。

通过阅读[景凡文存]，我从仰慕俞老师，进而了解到“西政精神”。俞老师将西政的学风学统总结为：高度的历史责任感、强烈的忧患意识；厚德爱才、重情重义、师生亲如父母子女、相敬如知己朋友；创新精神、批判精神和学术宽容精神；严谨扎实、精益求精的学风等。2004年我以朝圣者的心情去西政攻读硕士学位，并且进入张永和教授、梅传强教授门下读硕士，这和俞老师以及西政精神的感召、引领有很大关系。

在西政，我有幸通过俞门同学的引荐，踏入俞老师给博士生开设的法律思想史课堂，完整地旁听了他一学期的课程。俞老师研究孔子，也实践孔子的教学方法。他的授课主要是讨论启发式的：学生畅所欲言，他一一提示、评点，回答学生提问。有一次他还把课堂搬到南山植物园，带学生一起在植物园里品茗读书。在教学上，他十分重视原典的研读，强调宏观把握与微观考证相结合，主张读史应史论兼顾、考史品人、酌古斟今。

永远“在岗”的学者

以前通过阅读著作只能了解到平面化的俞老师。在课堂和课下交流中，我则观察和体悟到这位睿智长者所传承的文化之“道”。

我见到俞老师的时候，他已从社科院任上退休，担任重庆市人大法制委员会主任委员和市人大常委会驻会委员。听先生说，他自己意愿本是想到政协任职（他曾任全国政协委员），因为政协不用坐班，可以全心投入学术研究和教书育人。但是，组织上最终把他放在人大法制委的重要岗位。作为一个在哪里都会发光的领导干部，俞老师服从安排，兢兢业业的工作五年，为重庆地方立法尽了一个老法学家的微薄之力。

由于立法工作非常繁杂，他的精力被分割为两部分：工作时间主要是在人大，业余时间在西政带博士。所以，他在完成两份工作（但领一份工资）的同时，精力所限，只好放弃部分学术上的既有规划。在[道统与法统]中，他提到自己座右铭的改变：六十岁以前“尽人事而知天命”，是为“人能弘道，道法自然”；六十岁以后，“学会放弃，完善自我”。我想就是这个客观原因造成的。

但是，我理解俞老师所谓的“学会放弃”，是他实际用极高的标准要求自己。其实，十年来在传承古今中西法文化方面，他从来没有放弃作为一名著名学者的责任感和使命感。

就我阅读所及，近十年俞老师的论著，不仅成果丰硕，而且质量上乘。我粗略统计，他十年间仅就达到近百篇。出版三部独著：[文化与法文化][从儒家之法出发――俞荣根讲演录][应天理 顺人情――儒家法文化]。他还主编或合著三部专著：[地方立法后评估研究][中国传统法学述论――基于国学视角][寻求法的传统]，并且主编[天宪][法鉴]等学术集刊。

俞老师在关于中华法系、中国法律思想史、法制史、法文化、法律国学、少数民族习惯法、法律古籍文献整理等均有独创性的贡献。他的论著由于立意深远，高屋建瓴，视域纵横中外，既重视理论建构和经典思想的发微，也重视考据和微观实证，具有很强的说服力和影响力。难能可贵的是，作为老一辈学者，他重视总结和反思，特别是对自己早年一些观点的论点提法进行更新，论据进行补充。例如，对于古代法是否有确定性的问题，他就三次修改自己的论文，最终提出罪刑法定和罪刑非法定和合这个观点。近年来，俞老师强调要寻找中国古代法的“自我”，对礼法问题应深入研究，应当摈弃对传统法“古而有之”和“万事不如人”两种错误的认识思维。针对论文选题碎片化和边缘化的问题，他呼吁中青年学者要集中研究中华法系主干线上的关键问题（他形象称为“进入主干，逐鹿中原”）。这些观点都颇有见地，得到了学界共鸣。

俞荣根教授不仅继续深化、总结自己儒家法文化的研究，近十年来他还结合自己本职工作还开创了一些新的研究领域。例如，因为他在地方立法和人大制度的理论和实践方面的真情投入，所以在立法后评估、立法听证、立法助理、地方人大制度建设研究等方面也取得不少心得和成果，为地方政治经济文化发展特别是地方立法提供了大量有价值的意见建议。

最近，在俞老师的七十寿宴上，蒋海松博士（现为湖南大学教师）用俞老师多本著作名称连缀而成一首寿联，表达对其著作等身的敬仰。上联侧重介绍他在“立言”方面的贡献：“从儒家之法出发，艰难开拓，论孔子，成通论，修大典，传道统，国学通览，增彩四千年中华法苑。”（融入[从儒家之法出发][艰难的开拓――毛泽东的法思想与法实践][论孔子][儒家法思想通论][中华大典][道统与法统][国学通览][中华法苑四千年]等书）下联侧重他在“立功”方面的贡献：“向传统之法寻求，耕耘不辍，秉天宪，评立法，谱渝史，播文化，儒言治世，无悔七十载壮丽人生！”（融入[寻求法的传统][天宪][地方人大立法后评估制度研究][当代重庆简史][文化与法文化][儒言治世――儒学的治国之术]等书及俞老师的笔名“耘耕”）

俞老师卓越的学术成就和敏锐把握与深刻洞察学界动态，和他对事业的热爱与勤奋是分不开的。在2010年主持校订[中华大典]时，他亲自带头晚上加班到深夜。在治学方面，他为学生和中青年学者做出了表率。

传承儒者为学为人之“道”

重视传承，反映到俞老师与老一辈学者、友人的交往、情谊上。他通过身体力行、言传身教，告诉学生们如何对待老师、如何与学界朋友交往。诚如北航赵明教授所说，孔子和儒家法文化传统，在先生多年精湛的研究中，已经潜入他的心灵深处，转化为精神血脉。他的言行让年轻人不同程度地领会到了什么是真正意义上的仁爱，什么是真正意义上的忠孝。他除了为杨景凡教授编订[景凡文存]，在张警教授八十寿诞时，他还主持整理出版张先生多年未能出版的[〈晋刑法志〉注]手稿。林向荣教授去世时，俞老师以[西政君子]一文，记录下一个真正学人和教育家的伟大人格形象，通过林先生的人格形象以载“道”、以传“道”。台湾黄静嘉教授、南京大学钱大群等同道出版新著，他挤出时间撰写书评予以推介。

俞老师重视传承，还反映到他对学生的热爱，讲台的钟情上。[从儒家之法出发――俞荣根讲演录]记录了俞老师近年来在西政乃至全国各种讲坛上的风采。校园刊物[法论]向俞老师约稿，他专门写了长篇回忆录[一个老研的回忆]，详细记叙西政最早一届研究生学习的点滴往事。蒋海松博士读研期间经常组织的研究生学术活动，有时邀请俞老师参加，先生总是慨而应允。

在有些高校，从学科建设角度，一些有学统传承的学科就比较团结，发展较好。学统之传，一是要有人“带”。老辈给小辈创造脱颖而出的机会，并提携帮助。这里关键是老辈水平和境界要高。水平高，就不怕年轻人超越自己，境界高，就能乐见自己被小辈超越，而且在核心利益上出手帮助小辈。二是要有人“传”，小辈以老辈衣钵传人、发扬老辈学说为己任。这里的关键是小辈要有能力，而且人品正。老辈带，小辈传，各具其位，各守其责，一个学派才能形成并兴旺。作为学生，俞老师是西政杨景凡等老一辈学者的优秀传人；作为老师，他则是很多中青年学者的引路人和出色导师。

2007年我从西政毕业后，和俞师见面机会不多，但常有联系。他那时已开始经营网络博客。2011年，他虽因年龄原因已经不招博士，但我经常在学术网站和校园网上看到他参与学术活动的照片――虽满头银发，但是面色红润、神采奕奕。两年前，俞老师受邀到西北政法大学讲学，他儒雅的长者风范，对中国现实问题的前瞻性思考，再次深深的让我折服。

中国法律思想史论文篇3

一、 艰辛岁月的[涓滴集]：新中国法律史学的奠基

对清末以来中国法律史学进行学术史研究的学者，将中国近代以来的法律史学划分为传统法律史学、现代法律史学的奠基、现代法律史学三个发展阶段。沈家本的[历代刑法考]、丘汉平的[历代刑法志]，是传统法律史学的代表作；程树德的[九朝律考]、杨鸿烈的[中国法律发达史]、陈顾远的[中国法制史]等则为现代法律史学奠定了基础。1949年以后，法律史学在祖国大陆与中国台湾分为两途，中国台湾学者徐道邻、戴炎辉、林咏荣、张伟仁等名家著述丰厚，使现代法律史学得以发展。可是，由于众所周知的政治原因，从1957到1978年的二十几年间，法律史学在祖国大陆几遭摧折。在“反右”运动以及文化大革命的浩劫中，新中国的第一代法律史学者以他们的生命维护了法律史学的传承；在文革结束以后，又是他们推动了法律史学的发展与繁荣。

张晋藩先生是新中国法律史学的开创者之一，也是一位享有国际声誉的著名法学家。在五十多年的法学教育与法学研究中，他邃于法律史学，著述宏富。其中，[涓滴集]是张先生厚积薄发之作，也是他对多年法律史教学研究事业的初步总结与省思。[涓滴集]一书由中国国际广播出版社于1990年出版，萃编了张先生在1954至1990年完成的论文和诗草数十篇。这部简短的文集记述了一位学者凭借着对学术的忠诚与执着，使新中国法律史学挨过了漫长的动乱岁月，以及十一届三中全会以后重建法律史学科的甘苦和所取得的开创性成就：

该书第一部分收集了[关于法的阶级性和继承性的意见]等二篇文章，表现了作者坚持从历史实际出发的观点。第二部分收集了有关法制史学为现实提供历史借鉴的十篇文章。作者一贯认为中国法制史学为现实的法制建设提供历史借鉴，是该学科的生命力之所在。第三部分收集了作者对于中国法制史学科建设方面的七篇文章。他主张开展对于中国古代民法史、行政法史、政治制度史和中外比较法制史的研究工作。他在1983年明确提出：中国古代法律体系是“诸法并存，民刑有分”，因而积极推动中国部门法史的研究。第四部分收集了作者在日本公开发表的二篇文章。第五部分是作者近年来关于台湾法律问题研究的记录，表达了作者为祖国的和平统一献计献策的热忱。第六部分收集了作者关于教材建设方面的意见。第七部分是作者为十四本书所写的序言，表达了对于大部分青年教学与科研工作者的热情支持。第八部分是作者抒情言志的诗草。

[涓滴集]虽然是一本约10万字的小册子，它却是张先生数十年思想积淀的成果。笔者仅以个人之见就[涓滴集]中所体现的张先生对新中国法律史学的贡献，略加阐述。

（一） 构建新中国法律现与对法学研究方法的探索

张先生在[涓滴集]中，特别收录了两篇反映新中国法律观转变的文章——[关于法的阶级性和继承性的意见]与[“法家爱人民”论就是阶级调和论]。今天看来，这两篇文章中的思想未必契合现在大多数学人的思想理路，但是其中却蕴涵了对中国法律的本体性思考，透现出张先生对构建新中国法律观、探索法学研究方法的贡献，显示了一位不为权势所属的学者的品格。

新中国的法律观发轫于1949年2月中共中央的[关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示]，该指示旨在清除南京国民政府时期旧的法律观，确立“马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观” .可是我们看到，在具体实施中共中央指示的过程中，达到了破除旧的法律观、树立新的法律观的目的；同时，也对新中国法制建设和法学研究方法造成了两方面的负面影响，一方面的影响是，废除和批判旧法造成了矫枉过正的后果，由纠正旧法律观演变成了废弃一切旧法，使得中国自清末以来开启的继受西方法律的进程发生了断裂；另—方面的影响是，以苏联的社会主义法制模式和法学研究方法取代了西方法系的地位，但是并没有接续中国传统法律的传承，造成了新中国的法律与传统法文化传统的断裂。特就法律史学而言，清末以来的传统法律史学、民国时期初萌的现代法律史学均被否弃，与“马列主义——毛泽东思想法律观”相符合的苏联 “国家与法的历史”学成为权威理论范式。苏联“国家与法的历史”理论，以一个简单的政治逻辑来解释法的历史：国家与法都具有阶级性，都是阶级统治的工具，并且法的性质取决于国家的性质；国家分为剥削阶级国家（少数人的专政）和无产阶级国家（多数人的专政），法也同样区分为剥削阶级的法与无产阶级的法。根据 “国家与法的历史”理论，国家观与法律观都建立在阶级分析的基础之上，因此阶级分析的方法既是国家政治学的基本研究方法，又是法学研究的

基本方法。

在新中国建立之初，马克思主义唯物史观、无产阶级法律观、阶级分析方法成为权威的研究范式，具有历史必然性。然而，这样一整套法学研究范式同样继受于外国，它在中国所取得的实践经验还仅限于政治领域，其适用于法律史研究领域，能否统一地解释中国数千年的法律史？能否与中国自身的法律文化相和谐？都有待于进一步深入探讨。张晋藩先生出于—个学者对民族悠久历史与深厚文化积淀的责任感，在多年从事法律史研究的基础上，他于1957年在[政法研究]上发表了[关于法的阶级性和继承性的意见]一文。在坚持马克思主义唯物史观的同时，张先生认为：“法律的阶级性并不排斥继承性”，关键在于如何科学地理解继承的概念，如何具体地分析法律规范的社会内容。张先生指出：“以现实的社会物质条件为依据，以人民的利益为准绳”，“即便是剥削阶级的法律，仍然可以批判地继承”。特别是，“应该在对旧法深入了解的基础上，找出其中可以被继承、被改造为新社会服务的因素”。

在“反右”斗争的前夜，张先生敢于探究“不证自明”的政治命题——法律的阶级性问题，足见其在学术研究中尊重历史的客观精神和敢于坚持真理的勇气。更为可贵的是，张先生敏锐地发现简单照搬苏联的法律观与阶级分析方法，会使无产阶级的法律陷于历史的虚无，会造成中国数千年不绝如缕的法律传承发生断裂。此种危险正如美国法学家伯尔曼在[法律与革命]中所指出的：“法律中大规模的突然变化即革命性变化实际上是‘不自然的’。当这样的事情发生了，必须采取某些措施防止它再次发生。” 亦如新儒家的代表人物余英时所醒惕的：“文化虽然永远在不断变动之中，但事实上却没有任何一个民族可以一旦尽弃其文化传统而重新开始。” 张先生所言“法的阶级性并不排斥继承性”，旨在倡导将“马列主——毛泽东思想法律观”、阶级分析方法与中国客观的历史文化相结合。在继承性的基础上，具体分析法的阶级性，而不是简单套用马列主义——毛泽东思想的逻辑形式；在运用阶级分析方法时，特别应“以现实的社会物质条件为依据，以人民的利益为准绳”。例如，张先生在评价唐律的时候，对其“诩许‘辉煌’、颂叹备至”，这是因为从初唐到中唐，唐律和均田制、科举制紧密结合在一起，唐律中占田过限、私卖口分田，旨在限制豪强，实现了最大多数民众都成为小土地私有者的理想；使得贫民布衣能够以才而举。盛唐时期，虽然存在着大量的贱民，虽然也有冤狱，但是贞观之治、开元盛世，使民众不必因饥馑而为盗贼，贤人得以施展才华。这正是封建统治阶级治之盛也。

无产阶级法律观、阶级分析方法是张先生一贯坚持的研究范式，但是不能将他所持守的这一法律观与研究方法等同于前苏联的历史逻辑理论，也不能视为新中国历次政治运动中的阶级斗争的政治理论与方法。张先生所坚持和运用的无产阶级法律观、阶级分析方法，是以中国法律史的客观为基础的，是以中国历史上广大民众为主体，并不是用阶级分析的方法来剪裁中国法律史，用阶级斗争的逻辑来贴标签。实际上，五四运动以后，马克思主义唯物史观、阶级分析的方法就已经为中国史学界所接受，郭沫若、范文澜、翦伯赞等史学名家以阶级史观、阶级分析方法打破了英雄史观，开创了新史学。将无产阶级法律观、阶级分析方法成功地运用于法学研究的范例也并不鲜见，例如孙国华所著[法理学]（天津人民出版社1990年版）、张文显的[马克思主义法理学]（吉林大学出版社）、武步云的[马克思主义法哲学引论]（陕西人民出版社1992年版）等。以至于有论者称：“公正地说，在解释历史方面，尽管学说纷纭，流派迭出，但是马克思的学说（当然，不能教条地理解马克思主义，也不能拘泥于具体的论断和观点，而必须在总体上予以把握）依然是最具解释功效的。笔者甚至认为，自从有了马克思及其思想和学说，在社会科学研究领域，无论赞成还是反对它，都是无法回避而必须面对它的。” 甚至马克思主义史学观的反对者，也会不自觉地在运用阶级分析的方法。

[“法家爱人民”论就是阶级调和论]是张先生在“批林批孔运动”中逆潮流而动的一篇反叛之作。没有亲历文革的人，也很难想象“批林批孔运动”多么的轰轰烈烈、无坚不摧。1975年底，“四人帮”已是最后的疯狂，北京市主管宣传工作的领导为使“批林批孔”运动能批出新意，指示张先生整理“法家爱人民”的材料，并撰写颂扬法家、批判儒家的文章。张先生在整理资料的过程中，没有按照领导的旨意来剪裁历史，面是客观地尊重历史，最终将“法家爱人民”的命题写成了批判法家的文字。所幸，“四人帮”很快被打倒，张先生批判法家的文章没有给他带来政治灾难，却成了批判“四人帮”的文章。1976年12月16日[光明日报]，刊载了[“法家爱人民”论就是阶级调和论]。文章指出，从中国封建生产关系确立时起，法家以严刑酷法维护封建专制政体，所谓“法家爱人民”是违背历史真实的；如果按照阶级分析的方法来具体分析判断，“法家爱人民”混淆了阶级矛盾，是阶级调和论。

张先生尊重历史的客观精神，使得他能够始终坚持马克思主义唯物史观，具体运用阶级分析方法来解释中国法律史。纵然在是非颠倒的时代，他也能持之不渝。

（二）从“国家与法的历史”到新中国法律史学

十一届三中全会以后，思想禁锢逐步解除。张晋藩先生得以自由地表达思想，他先后发表了一些有关学科建设的文章，为从事法律史研究的学者立志，并阐明法律史学的研究对象、研究目的，进一步探讨法律史学研究的基本方法，促成了从“国家与法的历史”到现代法律史学的转变，为重建新中国法律史学作出了巨大贡献。

一代人有一代人的学术贡献，也自有其局限性。我们可以看到，以沈家本为代表的传统法律史学，对中国古代律例、刑制考镜源流，其史的价值不可否认。然而，沈家本所作[历代刑法考]与清末修订的[大清新刑律]，在内容上存在着明显的断裂。由此可见，沈家本所治法律史，只是古代[刑法志]最辉煌的绝唱，却不能在近现代有经世致用之功。民国时期，杨鸿烈所著[中国法律发达史]为现代法律史学的代表作，颇具史料整理之成就，但不免有堆陈资料的痕迹，而缺乏系统的史论。新中国成立初期，法律史学深受苏联“国家与法权历史”的影响，阶级分析的方法几乎无处不用，马克思主义的唯物史观、阶级分析方法被史无前例的阶级斗争唐俗化。1949年以后，中国台湾学者有关法律史学的研究成就值得我们借鉴，他们延续了近代法律史学的学术传统，并广泛运用西方规范分析、法社会学、考古学等方法描述、分析中国法律史；可是中国台湾法律史学者和乃至整个中国台湾知识界都存在着普遍的忧郁与困惑。中国台湾学者运用西方的社会科学方法来分析一个文化大国的历史资料，但是却不可能接续一个大国的历史传统与她的现展。他们锐利的思想家从文化批判的角度认为：中国台湾的知识界，“许多知识分子对逻辑、科学方法

与方法论产生了迷信。事实上，过分提倡逻辑与科学方法并强调‘方法论’的重要性最易使自己的思想变得很肤浅。” 还有人批评道：近代以来，“中国的学术文化思想，总是在复古、反古、西化、或拼盘式的折中这一泥沼里打滚，展不开新的视野，拓不出新的境界。” 造成这种局面的一个重要原由在于，中国台湾的学者已经脱离自己社会基础在研究法律史，他们研究的法律史是一种“博物馆化”的标本，他们的研究缺乏一种现实的归属感，得不到现实的验证和应用。因此，新中国的法律史学可以借鉴中国台湾学者的研究成就，但是我们必须培育自己的学术传统，研究活着的历史，创造性地转化历史传统，也为我们后世子孙留下一段辉煌的历史。诚如海外学人所感受到的一样：“中国人还必须继续发掘自己已有的精神资源，更新自己既成的价值系统。只有这样，中国人才能期望在未来世界文化的创生过程中提出自己独特的贡献。”

十一届三中全会以后，张先生致力于重建新中国的法律史学。重建的意义就在于，使学术研究延续中华民族伟大的历史传承，使学术研究为社会主义法治提供借鉴。1979年，中国法制史学成立大会在长春召开，此次大会成为新中国法律史学得以重建的契机。张晋藩先生在大会发言中指出，祖国大陆的法律史学者要用自己创造性的学术成就重建新中国法律史学，他说：“外国学者热心研究中国法制史是值得欢迎的，对他们的成果应予重视。但我们自己更应感到肩上担子的分量，激起奋发图强的雄心。30年代我国爱国的历史学家为夺回汉学中心，曾经付出了极大的努力，取得了辉煌的成果，造就了一代卓越的史学家。今天面对尖锐的挑战，如果我们只满足前人的成果，甚至让我们的后代向外国学者学习中国法制史，那岂不是一种罪过！”新中国法律史学者不仅要继承前人的研究成果，同时还要努力提高自身的研究水平，这不仅是学者的面子问题，更主要的是关涉中华法律文化的传承与创造性转化的问题，以及法律史学是否能够对社会主义法制建设有所贡献。

[涓滴集]收录了[要重视法制建设中的历史借鉴问题]、[关于中国古代法律的体系]、[中国古代民法研究中应重视的二个问题]、[谈法学研究中的几个问题]、{中国法制史研究的现状与存在的主要问题}，以及[开展比较法制史的研究]、[中外法制史“真实进程”的比较]等一系列文章，这些有关法律史学研究对象、研究方法的文章，是张先生从不同角度对于重建新中国法律史学的思考。

张先生在[要重视法制建设的历史借鉴问题]（原载[光明日报]1985年10月16 日）一文中指出，新中国法律史学研究的一个重要使命就是“要为社会主义法制建设提供历史借鉴”，他说：“由于中国立国悠久，在法律建设方面所积累的经验十分丰富，对于这些经验需要运用马克思主义的观点方法给予批判地总结。这对于建设具有中国特色的社会主义法律制度具有重要的借鉴意义。”该文明确区分了新中国法律史学与中国近代以来的法律史学有两方面的重大区别。其一，我们所研究的法律史是“活着的”，而不是已经“博物馆化”的木乃伊；研究法律史的目的既要客观地考证历史真实，这当然是新中国法律史学最基本的出发点；同时，我们研究法律史的落脚点是要为建设有中国特色社会主义法制提供借鉴，不是“为了历史而历史”。其二，新中国法律史学应该坚持马克思主义的观点和方法，批判地吸收前人的研究成果。这篇论文，基本刻画出新中国法律史学在研究目的、研究对象、研究方法方面的特性，对于新中国法律史学的重建发挥了指导作用。

[关于中国古代法律的体系]、[中国古代民法研究中应重视的二个问题]、[谈谈法学研究中的几个问题]这三篇论文从法律体系、部门法两个层面阐述了中国古代法的体系上的统—性和功能上的部门区分；在马克思主义观点和方法的基础上，冶政治学、历史学和法学的方法为一炉，突破了“国家与法的历史理论”，探寻一种能够客观阐释中国法律文化内涵的研究方法。例如在[谈谈法学研究中的几个问题]一文中，张先生指出：“对中国法制史，需要从多部门、多层次进行研究。过去研究中国法制史较偏重于刑法史，而中国法制史的内

容是非常广泛的，不限于刑事，它在经济方面的立法、民事方面的立法、诉讼法、狱政法、行政法都是很丰富的。“表明张先生把中国法律史看做是一个多层次的统一体，而不是单一的刑法；中国古代法也不是单纯的阶级压迫的工具，它具有社会性，执行着建构和谐社会秩序的职能。

[开展比较法制史的研究]、[中外法律史“真实进程”的比较]两篇文章则侧重从世界的视野来看中国法律史，以彰显中华法系的民族个性，探讨其文化特质和与社会生活密切相关的规范功能。比较法学包括宏观比较和微观比较，张先生特别指出应将其运用于法律史学，并侧重于“平行的研究”和“影响的研究”两个方面，他说：“要以中国法制史为主，有选择地同世界其他国家的法制史进行宏观、总体上的比较，并给予综合评论，但也不排除特定制度上的微观比较。”比较法是在马克思以后兴起的，在前苏联“国家与法的历史理论”中鲜有具体而精到的运用，张先生对比较的方法提倡以及研究运用，是对马克思主义观点方法的进一步发展，为新中国法律史学拓展了研究视野。

二、求索未已：新中国法律史学的开拓与创新

十年浩劫结束以后，中国逐渐步入法制建设的正轨，各方面急需大量的法律人才。当时，张晋藩先生有很多机会可以脱离清贫的教学、研究岗位。但是，他没有离开学校另谋高就，因为他如此地热爱法律史学研究，而能安贫乐道。1983年，张先生从人民大学法律系来到中国政法大学研究生院工作，在担任繁重行政事务的同时，张先生惟学问是尚，珍惜自由思想的每一寸光阴。1994年以后，张先生也可以淡出法律史学术圈，欣享安逸无忧的生活。然而，他没有独乐乐，而是以从事法律史学的教学研究作为人生最大的快事，致力于在法律史学领域内辛勤耕耘。新中国法律史学从幼稚而臻于醇熟，需要无数学人汗水与智慧的凝聚。而张晋藩先生于斯，功不可没，以至于他的名字与新中国法律史学紧密地联系在一起。

1996年，为纪念张先生从事法律史学教学研究工作四十年，[求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年]一书在南京大学出版社付梓。该书荟萃了张先生研究中国法制史四十余年的代表性成果，展现了张先生学术求索的心路历程，以及对新中国法律史学研究的推动之功。在该纪念文集的出版座谈会上，张先生曾说：“这本文集定名为[求索集]就算是我的第一步求索吧！今后的路还长，我将奋志求索下去。”2000年，为纪念张晋藩先生七秩华诞，[未已集——张晋藩先生教研五十周年纪念]（作为[求索集]续编）由南京大学出版杜刊行。[未已集]之名，大致与孔子所言“生无息所”语意相通，即为求大道，求索不已。张先生虽已年届古稀，可是由于对法律史学的挚爱，使他仍然有一种人在旅途上下寻觅、壮心未已的责任感。

以下通过对[求索集]、[未已集]中张先生部分著述的分析，来管窥他在学术自由的时代为拓展法律史研究的视野、开创新研究的境界，所付出的努力与取得的丰硕成果。

（一）断代法律史与部门法律史研究的深入

在[求索集]和[未已集]的厚重研究成果中，

我们可以看到，张先生研究清朝法制史所付出的心血是最多的。在文革期间，张先生从江西五七干校返回北京以后，并没有间断学术研究，不能公开发表学术观点的情况下，他利用在清史所工作的条件，潜心从事清史资料的收集整理，一直到人民大学重新恢复。十余年的时间，对清史资料的系统掌握，为后来的清代法制史研究奠定了坚实的基础。

文革结束以后，张先生于1979年在[法学研究]上发表了[清律初探]一文。此后相继发表了[所反映的清朝诉讼制度]、[从崇德三、四年刑部满文原档看清初法制]、[论清代反对封建专制思想的发展]、[论沈家本的法律思想]、[论清太宗皇太极的法律思想]、[清代法制史综述]、[清代律学及其转型]；专著[清入关前国家法律制度史]（与郭成康先生合著，辽宁出版社1988年版）、[清律研究]（法律出版社1992年版）、[清朝法制史]（主编，法律出版社1994年版）等。历经多年的积累，1995年张先生主编的[清朝法律制度]一书，由中华书局出版。[清朝法律制度]以50万字的篇幅，把清朝法律作为一个动态的“全景图”加以细描。由于满清王朝是少数民族的政权，其早期法律文献主要用满文书写。[清朝法律制度]在“清入关以前”这一部分，遂以[满文老档]作为论证依据，因此从材料的引用方面即具有权威性的学术价值。

张晋藩先生一直比较重视部门法制史研究，他先后主持撰写了[中国行政法史]、[中国刑法史稿]、[两宋民事法律制度研究]、[清代民法综论]等著作。[清代民法综论]是张先生从事部门法研究的一个代表作，对刑法以外的古代法研究提供了一个范例。自近代以来，中国古代有无民法，中国古代民法之存在形态若何？始终是一个聚讼纷纭的问题。张先生考证了清代民法的存在形态，以及在清末修律过程中，从古代法到近代民法的续绝之变。首先，[清代民法综论]从古代法律体系的结构与规范功能来界定民法的概念。张先生认为：“任何—个国家的现行法律规范，一方面具有内在的统一性，形成不可分割的整体；另一方面基于调整对象的差别，又划分成若干不同的法律部门。这些既有区别又不可分割的若干法律部门，便构成了法律体系，这个法理学上的共同理论基础，也适用于中国古代的法律体系。”若按照法律规范的功能加以区分，“中国古代的法律体系，同样是由刑法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。” 亦如德国著名比较法学者所指出：“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题——往往直到细节上，采取同样的或者十分类似的解决办法。” 正是在这个意义上说，中国古代虽然没有西方式的民法，却存在实质的民法。其次，[清朝民法综论]通过耙梳整理相关的法律史料，来实证性地描述清代民法的存在形态。[清代民法综论]从挖掘史料入手，静态地描述了清代民法的渊源形态（包括[大清律例]中有关民事问题的规定，{户部则例]对民事问题比较集中的规定，民间惯行的民事规则）；通过民事裁判来说明民事法律规范的实际适用情况，动态地描述了各种民事法律渊源的相互关系，特别是裁判官对民间习惯的态度。再次，阐释了清代民法从古代形态到近代形态的续绝之变。1907年以前，清代民法属于中国固有法，法律形式较为多样，既存在于国家律典之中，[户部则例]对民事问题也有比较集中的规定；同时，大量的民事规则存在于民间习惯法之中。1908年开始修订[大清民律草案]以后，继受于西方的法律规范成为制定法的主体部分，中国固有法大量地被弃置于法典之外。在修订[大清民律草案]的过程中，立法者主要依据德日民法制定了财产法律规则，依据国家的政治需要，制定了亲属法条文，大多数法条与本国民事生活并无直接经验关系。因此，在赞誉近代民法法典化所取得的成就的伺时，张先生也指出近代民法法典化对固有法的忽视，其中蕴藏着法律失效的危险。

（二）对中国法律传统的文化阐释：[中国法律传统与近代转型]

1997年由法律出版社出版的[中国法律传统与近代转型]，是张晋藩先生阐释中国法律文化的一部力作。该书大体根据法律文化的显形样式和法律精神的特质，将上溯夏商、下迄民国，中国四千余年的法制发展史划分为“中国法律的传统”和“中国法律的近代转型”两部分。“中国法律的传统”体现了中国古代法律四千年的连续发展，“中国法律的近代转型”则体现出清末以来，中国近代法制与古老传统的断裂性发展。

一位著名学人曾指出：“重大与原创的思想是来自重大与原创问题的提出”，而“重大与原创的问题必须是具体的、特殊的”。张先生在分析“中国法律的传统”的时候，提出了十二个具体的问题，通过这十二个问题的提出与解答，诠释了中国法律文化的特质。最后，基于深入而具体的分析，张先生对中国古代法律做出了积极而中肯的评价，并鞭辟入里地指出我们对待传统的态度：“传统决不意味着腐朽、保守；民族性也绝不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能铲除，失去传统丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化的基础。我们需要从固有的法律传统中，引出滋润了五千年中国的源头活水，需要科学地总结和吸收有价值的因素。”

张先生超越了一维的立法层面，从法文化变迁的立体视角来解读中国法律传统的近代转型。鸦片战争以降，迫于内忧外患的巨大压力，中国法律经历了亘古未有的变局，开始了直面世界的近代转型。张先生将中国法律传统的近代转型看做是一个法文化变迁的过程：“西方法文化的输入”、“传统法观念的转变”、“西方法律制度的移植”。清末传统法律的转型，展现了一个拥有四千年悠久法律文明史的民族，如何怀着救亡图存、富国强兵的理想走上自我更新、移植西方法律的道路。

清末移植西方法律的过程带有理性主义色彩，但其结局却是苦涩的。张先生通过清末传统法律的近代转型，深刻地指出：“固守法律传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化，更不能完成现代化。”同时，他指出：“中国古代法律文化曾经冲击过世界，对世界法制文明产生过重大影响。中国传统法律文化对东亚经济的发展不是阻力，而是动力。”需要对中国法律传统加以创造性地转化，前人未竟的事业落到了我们的肩上。

（三）中国法制通史研究的集成：[中国法制通史]（十卷本）

法律通史并不等同于简史或是教材式的论著，它需要以精当的取材和宏观的概括，来传神地刻画法律传统的外在样式和内在特质。由此而论，并非学术功力浅薄者可以治通史，而是深厚修养者才可以把握一个有着数千年历史的国家法律史的形神特征。

1979年，张先生提出了撰写一部[中国法制通史]。然而由于种种原因，此项工作直到1998年才得以完成。[中国法制通史]从倡议、组织到最后出版，历时19年。在组织撰写的过程中，张先生提出：“研究法制史也要见思想、见人物、见活动，任何一个时代法制的兴革，除物质生活条件所起的决定作用外，都有思想做主宰，都有人物在操作，是动态的而不是静态的；是生动的而不是枯索乏味的。”如果说在撰写通史之前，这仅仅是张晋藩先生个人见解，在通史的写作过程中，它已经被各位作者所接受，体现为法制通史十卷本共同的阐释范式。

在众多的法律通史类著作之中，[中国法制通史]不仅以十卷本的宏大容量卓然见长，其贯通断代史的通史体例、基于翔实史料的厚重史论、法律制度与思想的浑然一体，这些都具体反映出法律史研究的开拓与创新。

首先，[中国法制通史]采取了通史与断代史相结合的篇章结构，注重一般历史规律与特殊历史规律的辩证统一。整部通史由断代史组合而成，它包括夏商周、战国秦汉、魏晋南北朝、隋唐、宋、元、明、清、清末民国、新民主主义政权十部断代史。以中华法系的孕育、生成、发展、兴盛、衰亡，作为中华法律文明史的主要线索，揭示了中华法律文明发展的一般性规律。但中华法律文明在不同发展阶段又各有其特殊性规律，如西汉朝中期以后法律的儒家化、隋唐立法的一准乎礼、明清时期律典体例的更化与私家注释律学的兴盛等等。各个断代法律史展现了中华法系在不同发展阶段上的个性特征，而各个断代又是一个有机联系的整体，构成一个连续的画卷，再现了四千年中华法制文明的辉煌历史。

其次，[中国法制通史]打破了法制史与法律思想史的学科壁垒。把法律制度、法律人物、法律思想融合为一体。中国近代以来的学者，将法律史分为制度史和思想史两个相

对独立的领域。这样的学科划分虽然有利于在某一个方面展开深入研究，但是却人为地割裂了法律史的整体性，造成了法律制度与法律思想殊分两途、互不通融。而[中国法制通史]注重通过特定历史环境中法律人物的活动及法律思想的碰撞，来展现法律制度的历史演变，是一部全面而生动的法律史。例如在阅读通史第四卷[隋唐]的时候，我们不仅可以看到对[唐律]的规范分析，还可以看到唐太宗君臣十年修律的艰辛历程、长孙无忌博大精深的律学思想，而唐律之所以成为中华法系的典范，正是立法者孜孜以求的结果。

再次，[中国法制通史]以系统、翔实的历史材料，反映中国法制发展的真实历史面貌。在辨伪考证的基础上，通史各卷系统运用了考古文物、社会习惯调查、历史档案、私家笔记、公文、判牍、规约、教义等多种历史材料。例如通史第二卷[战国秦汉]，收集和运用了大量新史料，兼采银雀山汉简、包山楚简、云梦龙岗秦简、居延汉简、敦煌汉简、江陵张家山[奏谳书]、尹湾汉简等考古文献中的法制史料。而笫八卷[清]，为了充分展现多民族国家法制的辉煌，引述了大量的满文老档；第九卷[清末民国]，为了阐述立法与司法、国家法与民间法的实际状况，广泛地征引了大理院、司法院的判例以及民商事习惯。

可以说，[中国法制通史]是对近一百年来法律史研究的全面总结，称之为法律史学的世纪之作并不为过。台湾著名法律史学者黄静嘉先生曾评价此书：“煌煌巨著，字字珠玑，总结历史经验，以现代社会的科学方法、检讨中国固有法制传统，如此名山盛业，当足以辉耀千古。”

三、从[青蓝集]看法律史学的薪传

学术研究水平的提升，研究领域的拓展，都需要研究者个体之间有良性的碰撞和相互激发，因此一个开放性的学术团队对学科的发展是不可或缺的。张先生对于新中国法律史学的贡献，不仅在于他个人的学术成就，还在于他对法律史学研究人才的培育。十一届三中全会以后，法学繁荣发展的过程中，张先生以其个人的学术影响，使得法律史这门比较冷僻的学科，能够汇纳众多的法学才俊，这与他的奉献与敬业精神是密不可分的。法律史学新人的成长，也是张先生从事清苦的教学工作的最大欣慰。在回顾五十年的从教经历时，他说：“对于教师职业，我从上小学时便心向往之。大学时读韩愈[师说]更感觉到承担‘传道、授业、解惑’的教师是光荣和神圣的。近五十年的教师生涯，虽然经历了风风雨雨，但无怨无悔。”

1983年，经国家学位委员会批准，中国政法大学设立了新中国第一个法学博士学位授予点——中国法制史博士点，张晋藩先生成为新中国第一批法学博士生导师之一。自1984年开始，张晋藩先生招收第一届法制史博士生，至2001年为止，已招收15届，获得博士学位者共34人。2002年初，正值中国政法大学五十年校庆之际，张先生指导的34篇博士毕业论文（1987至2001年间）的精粹摘要结集出版，张先生名之曰[青蓝集]，取义“青出于蓝而胜于蓝”。

张先生数十年如一日，专注于法律史学的教学与研究，言传身教，无私地提携后学后进。张先生经常讲，一个学科从创立到发展、醇熟，绝不是几个学人所能达成，它需要持续地注入新鲜的力量，有新思想的破土成长。[青蓝集]正反映了张先生为培养法律史后进学人所倾注的心血，以及取得的丰硕成果。为了发展法律史学，张先生迫切希望年轻人能够坐在冷板凳上专心从事学术研究，他鼓励学生在学术上要有远大志向，赶超自己的老师；但也同时告诫他们：“赶超老J币井非易事，因为我还在前进！如果说法律史是一座宏伟的殿堂，那么我正凝望着这座殿堂的门楣载欣载奔。”

[青蓝集]中有许多优秀的法律史论文得到了国内外学术界的一致承认，这是法律史人才辈出的一个明证。同时，许多博士生在学习期间深受张先生的影响，他们的博士论文在选题上注重创新，开拓了法律史研究的领域；又有许多博士论文侧重某一专题，从而使许多论文自然形成了内在的系统性，例如[青蓝集]中专论清代某一专题法律史的论文有[清代司法审判制度研究]、[清代宗族法研究]、[清代民族立法研究]、[清代注释律学研究]、[晚清职官法研究]、[沦清代涉外案件的司法管辖]、[康乾盛世的扛鼎杠杆——康雍乾时期经济立法纵横谈]、[中西近代法文化冲突及晚清法制演变]、[清代西藏法制研究]、[清代刑名幕友研究]、[论清末制宪]、[论洋务派法律思想与实践]。这些论文的视角虽有所不同，可是它们结集在一起则构成了清代法律的总体史。

[青蓝集]中的每一位作者，都在张先生的督责下经历了三年苦读，最后把自己思考的问题及其解答，提交给了自己的严师，奉献给了法律史这个学科。其中的许多人，在张先生的濡染之下，把法律史的研究与教学作为了自己的职业。张先生对学术的孜孜以求，后学新人的踊跃进取，必将对法律史学的进一步发展助益良多。

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